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2013版《建设工程施工合同(示范文本)》与1999版《建设工程施工合同(示范文本)》的对比分析
推荐给好友】 【字体: 】 【打印】 【关闭】 来源:福建诺佳律师事务所 戴永琦

    【内容提要】本文对2013版《建设工程施工合同(示范文本)》进行了介绍,对其与1999版《建设工程施工合同(示范文本)》的主要修订条款进行了对比分析,并在此基础上指出2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的一些不足之处及改进建议。

    【关键词】建设工程施工合同 示范文本 对比

 

    一、2013版《建设工程施工合同(示范文本)》修订的背景及过程。

    1999年12月,原建设部和国家工商行政管理局联合颁布1999版《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称1999版施工合同)以来,对于规范承发包双方行为、防止和解决纠纷以及促进建筑市场健康有序发展等方面发挥了重大作用。但随着市场经济的快速发展和法律规范的完善,1999版施工合同逐渐暴露出以下四个方面的主要问题:

    一是与现行法律规范不相适应。如与《安全生产法》、《招标投标法》等法律,《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《招标投标法实施条例》等行政法规以及大量的规章和规范性文件规定不一致。二是与建筑市场发展的实际情况不相适应。1999版施工合同更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展,工程建设的专业化、市场化日益突出,特别是随着国内外建筑市场的进一步融合,对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。三是与项目管理模式不适应。随着社会经济的发展,建设工程领域出现了施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等不同的项目管理模式,1999版施工合同不能适应不同的管理模式。四是与交易习惯不适应。如合同条款不能满足工程量清单计价的需要、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等。示范文本的修订势在必行。

    为此,自2009年起,住房城乡建设部建筑市场监管司委托北京建筑工程学院牵头组织课题小组进行专门的起草和修订工作。在全面梳理法律规范,对比分析国内外建设工程领域的常用合同文本的基础上,对1999版施工合同进行了修订,形成了《建设工程施工合同(示范文本)》(征求意见稿),并于2011年3月9日在住房城乡建设部网站公开征求社会各方意见。在对征求意见稿进行了修改和完善,经过4次专家论证会、1次审定会讨论后,于2012年10月形成了报批稿。2012年12月至2013年2月,建筑市场监管司先后两次将报批稿征求住房城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见,并根据他们的意见对报批稿进行了最后的完善。2013年4月3日,住房城乡建设部和国家工商行政管理总局发布印发建市[2013]56号文件,批准了2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)(以下简称新《示范文本》)。自2013年7月1日起正式执行。

    二、2013版《建设工程施工合同(示范文本)》的基本内容。

    新《示范文本》由说明、合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件等五大部分组成。其中:

    (一)说明。

    1、法律依据:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规。

    2、内容:包括合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三大部分内容。

    3、性质与使用范围:为非强制性使用文本。新《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况,根据新《示范文本》订立合同,并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。

    (二)合同协议书。

    合同协议书共计13条,主要包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

    (三)通用合同条款。

    通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。

    通用合同条款共计20条,具体条款分别为:一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求,也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。

    (四)专用合同条款。

    专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况,通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。专用合同条款的编号应与相应的通用合同条款的编号一致;合同当事人可以通过对专用合同条款的修改,满足具体建设工程的特殊要求,避免直接修改通用合同条款;在专用合同条款中有横道线的地方,合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定。

    (五)附件。

    新《示范文本》共11个附件,包括:承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书、主要建设工程文件目录、承包人用于本工程施工的机械设备表、承包人主要施工管理人员表、分包人主要施工管理人员表、履约担保格式、预付款担保格式、支付担保格式、暂估价一览表等。其中,附件1为协议书附件。附件2-11为专用条款附件。

    三、2013版《建设工程施工合同(示范文本)》与1999版施工合同的对比分析。

    (一)新《示范文本》与1999版施工合同的总体结构对比分析。

    两版《示范文本》在总体结构上基本相同,都由说明、合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、附件等五大部分组成。所不同的是,1999版施工合同的合同协议书共10条,新《示范文本》共13条。1999版施工合同的通用条款共11大项47条,新《示范文本》共20大项20条。专用合同条款都与通用条款相对应。1999版施工合同的附件仅有3个,分别为《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》,而新《示范文本》增加到了11个附件。

    (二)新《示范文本》与1999版施工合同的主要修订条款对比分析。

    1、关于合同协议书部分修订条款的对比分析。

    ①将“合同价款”修改为“签约合同价和合同价格形式”。

     1999版施工合同《协议书》第五条对工程价款的表述为“合同价款”,这一表述给人造成价款固定不可调整的错觉,且计价方式约定不明。由于招投标时,投标人仅按照招标文件中所列的工程量清单对工程进行报价,而在实际施工中难免需要根据工程实际对工程量进行增减变化调整。因此,签订施工合同时,中标人的中标价或双方合意的价格应为签约时的“签约合同价”。随着施工产生变更,工程量会发生增减变化,但采取的计价方式不同,工程价款的结果也不相同,所以需要对计价方式进行约定。因此,新《示范文本》在《合同协议书中》将工程价款表述修改为:签约合同价、合同价格形式。并在通用条款1.1.5.1中专门对“签约合同价”进行了定义,并在通用条款第12.1条专门规定了单价合同、总价合同、其它价格形式等三种价格方式。

    ②增加了“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”的内容。

    由于建设工程项目的特殊性和专业性,在条款内容上的安排,应给发承包双方预留充分的协商空间。双方当事人可以根据工程项目的特点,对通用合同条款中需要补充的内容,在专用合同条款及附件中进行充分协商并进行补充和完善。1999版施工合同无需双方签字盖章,专用合同条款及附件即作为施工合同的组成部份对双方具有约束力。为了避免专用合同条款及附件被误解为格式条款,充分体现当事人的意思自治,新《示范文本》因此增加了“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”的内容。

    ③承诺条款中增加了“通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”

    “另行签订与合同实质性内容相背离的协议”又称“黑白合同”、“阴阳合同”。“黑白合同”、“阴阳合同”是建筑市场长期以来的顽疾,严重破坏了建筑市场的正常秩序,对建设工程质量和安全监管提出了严峻的挑战,在客观上也是诱发拖欠工程款和农民工工资的因素之一,并且违反了《招投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”的规定。因此,新《示范文本》增加了承诺不签订“黑白合同”的宣誓性条款,突出和强调合同使用双方当事人的注意义务。

    ④当事人落款处增加了“组织机构代码”、“电子信箱”等内容。

    组织机构代码作为依法设立的机关、企事业单位、社会团体及其它组织机构在全国范围内唯一的、始终不变的识别标识码,在主体身份识别、社会诚信体系建设及促进经济社会发展中起着重要的作用。协议书中增加组织机构代码信息,有利于加强对发承包当事人双方的管理。而电子信箱作为现代化通信送达方式有利于双方的联系沟通,解决问题、消除分岐。

    2、关于通用条款部分的对比分析

    ①增加了双向担保制度。

    为了解决施工合同中的履约担保,尤其是为了有效解决工程款拖欠问题,借鉴FIDIC合同,新《示范文本》通用条款的第2.5条规定了发包人的资金来源证明及支付担保:“除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外,发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”

    第3.7条则规定了承包人的履约担保:“发包人需要承包人提供履约担保的,由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”

    这两个条款要求发包人与承包人各自以其合同义务向对方提供资金来源证明及支付担保和履约担保,以保证实现双方在施工合同中的目的。既符合国家对投资人合理审慎投资的要求,也符合施工合同承包人提供履约保障的惯例做法,同时还能促进发包人按合同约定支付工程款,保证工期和质量等综合目标的完成。

    ②建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系,提高施工管理的合理性和科学性。

    1999版施工合同将发包人代表和监理人的现场工程师均列在工程师名下,当发包人代表和监理工程师同时存在时,将无法进行有效区分,易导致工程施工管理的混乱。新《示范文本》将监理人和发包人代表进行了区分,建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系。在新《示范文本》中,从尊重发包人权利角度和便于高效管理合同的角度出发,对于监理人相关事项做了相应规定,如4.2条强调发包人对监理人进行合理授权,并将授权事项告知承包人;明确监理人作为合同履行文件传递中心,即发包人和承包人之间的文件往来均通过监理人来中转,确保监理人能够全面畅通地了解合同管理信息,以完成其法定义务和约定义务。在通用合同条款的第4.4条引入了“商定或确定”制度,明确发承包双方就履行事项产生分歧时“总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致,不能达成一致的,由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定” 。

    ③增加了合理调价制度。

    为解决由于市场价格波动及法律变化引起合同履行的风险问题,新《示范文本》中引入了适度风险适度调价的制度,亦称之为合理调价制度,其法律基础是合同风险的公平合理分担原则。通用条款第11.1条规定,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。调整可采用价格指数进行价格调整或采用造价信息进行价格调整两种方法。通用条款第11.2条规定基准日期后,法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1条约定以外的增加时,由发包人承担由此增加的费用;减少时,应从合同价格中予以扣减。基准日期后,因法律变化造成工期延误时,工期应予以顺延。

    ④同时规定了缺陷责任期制度及保修期制度。

    我国《建筑法》确立了质量保修制度,《建设工程质量管理条例》确立了保修期制度,《建设工程质量保证金管理暂行办法》借鉴FIDIC《施工合同条件》的惯例,建立了“缺陷责任期”制度。为解决长期以来存在的合同当事人约定“保修期满返还保修金”中 “基础设施工程、地基基础工程、主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限”到底多长的争议,新《示范文本》引入了缺陷责任与保修制度,在1.1.4.4条明确缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金的期限,自工程实际竣工日期起计算”。在通用条款第15条约定缺陷责任期最长不超过24个月及承包人在缺陷责任期内的缺陷修复义务。缺陷责任期满后,发包人应按最终结清条款返还承包人质量保证金。但不影响承包人仍应按照法律规定或合同约定承担保修期内的保修义务,有效地解决了工程质量保证金返还和工程质量保修之间的冲突。

    ⑤增加了工程系列保险制度。

    新《示范文本》通用条款第18条对工程保险作出了规定,要求发包方投保建筑工程一切险或安装工程一切险。根据全国人大对《建筑法》的修改意见,对工伤保险作了规定,要求发包人、承包人、监理人各方对各自参加工程建设的人员分别缴纳工伤保险,同时还增加了其他保险的条款。工程系列保险制度不仅完善了我国工程保险制度,还对今后可能会推行的工程保修保险等制度预留了执行的空间,这与国际通用的FIDIC合同已基本接轨。

    ⑥增加了索赔期限制度。

    工程索赔无明确时效要求,是1999版合同较大的缺陷,对此新《示范文本》予以了调整。为了确保工程索赔的及时性,同时便于合同双方及时进行索赔证据的收集和评估,借鉴国外众多施工合同的规定和《标准施工招标文件》(2007年)的规定,新《示范文本》通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天,并明确规定,如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知,视为该项索赔的权利已经丧失。

    ⑦设立了双倍赔偿制度。

    新《示范文本》中设立了迟延支付工程价款的双倍赔偿制度,该制度中包括了通知、合理期限改正等程序性规定,最终仍不履约的,则按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金,该规定在14.2条竣工结算审核、14.4条最终结清两个对应条款中均有体现。

    ⑧增加了争议评审解决制度。

    参照FIDIC合同条件中的“争端裁决委员会(DAB)”和“争议评审委员会(DRB)”制度,新《示范文本》通用条款第20.3条引入了争议评审解决机制[1],通过专家解决工程争端,以期提高工程合同争议解决的效率,并保障其专业性。20.3条规定合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员,组成争议评审小组。合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后,对双方具有约束力,双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的,双方可选择采用其他争议解决方式。

    争议评审解决机制根据合同各方约定,可以由专家全过程参与,也可以单独发表评审意见,如此可以极大地消化工程合同履行中的分歧,减少合同履行困难,防止合同履行障碍,快速定纷止争,以确保工程建设项目的整体经济效益和社会效益,对于提高项目经济效益具有不可低估的作用。

    四、新《示范文本》的不足及改进建议。

    新《示范文本》在总结1999版施工合同经验的基础上,借鉴国际经验,参照国际惯例进行了修改和调整,突出了其合法性、适当引导、实践性、先进性的原则,但仍有部份不足值得改进:

    1、新《示范文本》关于各类期限的规定没有考虑工程规模、工程项目资源状况、工程效率等因素,大中小工程均适用同一期限。如14.2竣工结算审核“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”该规定与财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条 “单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天;500万元-2000万元 30天; 2000万元-5000万元  45天;5000万元以上  60天” 的规定明显冲突。因此,建议对各类期限进行分别处理,既要使其具有规范性又能被发承包双方所遵守,又不至于与法律法规规章等规范性文件的规定相冲突。

    2、新《示范文本》设立的“商定或确定”、“争议评审”解决制度缺乏配套和保障措施。

    新《示范文本》引入了“商定或确定”制度、争议评审解决制度对发承包双方就履行事项产生分歧时工程纠纷解决的时效性、专业化意义深远,也可以视为是新的社会纠纷解决机制。但由于监理人员由发包方聘请的非中立性、争议评审小组专家的认定考核、评审规则、决定效力均没有相关法律法规确定,而必须经发承包双方签字认可方才对双方具有约束力,将会导致“商定或确定”制度、争议评审解决制度形同虚设,最后导致总监理工程师的确定,只是受发包人委托对工程建设实施阶段进行监督和管理的活动。其结论只要建设单位不认可,即不具有法律效力。即便后来涉诉,也不能作为质量鉴定结论的证据[2]。为此,建议加强相关配套制度或保障措施的建立,特别是细化“商定或确定”、“争议评审”的适用范围,确认“商定或确定”、“争议评审”的效力,发挥“商定或确定”、“争议评审”的作用。

    3、新《示范文本》关于违约责任的约定不够明确。

    新《示范文本》第16条约定了发承包双方的违约责任:发包人违约的,“应承担因其违约给承包人增加的费用和(或)延误的工期,并支付承包人合理的利润。”承包人违约的,“应承担因其违约行为而增加的费用和(或)延误的工期。”且主要由“合同当事人可在专用合同条款中另行约定违约责任的承担方式和计算方法。”

    上述关于违约责任的约定中什么可列入“增加的费用”,多少是“合理的利润”,均没有明确。而在实践中,违约责任多由发承包双方在专用条款中约定,且更多约定的是关于承包方的违约责任,而没有发包方的违约责任约定,逾期一天罚1千元、2千元、5千元,甚至更多,远远超过了合理的水平,既不公平又显得随意。

    为此,建议参照《担保法》、《合同法解释一》第26条等规定在违约责任中明确:“违约一方应承担守约方因其违约行为而增加的费用(包括但不限于违约金、损害赔偿金、律师代理费、差旅费用等)。”此外,建议合同当事人在专用合同条款约定违约责任的承担方式和计算方法时兼顾公平对等,对增加费用、合理利润、逾期责任进行详细约定。

 

【参考文献】

[1]宿辉何佰洲:《2013版解读》,《建筑经济》,2013年第6期。

[2]罗超:《建设工程纠纷实用法律手册》,中国法制出版社2003年版,第271页。

 

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