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广告应当符合正当准则
发布日期:2005-11-08 信息来源:管理员 作者:
        引   言
      《广告法》第12条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”,这是广告商、广告主或广告发布者都应当遵守的广告基本准则,任何企业都不能借发布广告损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,否则,应当承担法律责任。本案就是一起涉及广告贬低其它生产经营者商品的不正当竞争案件,有其典型性和特殊性,由此也引起了多家媒体的关注,故作本文,以与同仁共同探讨。
广告和侵权
      本案的三个原告都是福建省某地经合法登记的民用液化石油气供应企业,经销的产品是用普通液化气钢瓶灌装的民用液化石油气,其中原告A是国有液化石油气产品的经销企业。被告是一家中外合资企业,已有十多年的经营历史,经营用该公司专用BP钢瓶灌装的民用石油气和其它业务。2001年,该公司也在本纠纷发生地设立液化气供应站,在该地经营用其专用BP钢瓶灌装的民用液化石油气产品。本来,两方各自经营,井水不犯河水。但是,被告在当地有线电视台的一则广告,打破了双方竞争表面上的平静,突显了双方不平常的竞争状态,由此拉开了双方正当竞争和不正当竞争较量的序幕。
      2003年国庆节前的一天晚上,上述三家普通民用液化气产品经营企业的经理在碰头协商研究合作事务时,三人不约而同地谈起在当地收视率颇高的有线电视台最近正在热播的一则被告公司制作的BP液化石油气产品广告:
      ———广告开始,画面底下为该公司某地供应站的服务热线电话字样,并贯穿广告的始终。在恐怖的音乐声中,一只小宠物狗在一只普通民用液化石油气钢瓶底下嗅着、闻着,它慢慢地抬头,看清这是一只普通的民用液化石油气钢瓶,小狗紧盯着钢瓶的顶部看,画面出现钢瓶充装口顶部的特写,随即,画面出现小狗眼睛的特写,眼睛特写拉近、放大,小狗的眼睛又转换成一只普通钢瓶的背面全景,镜头把这个钢瓶慢慢地变形为一颗炸弹,随即砰然爆炸,小狗汪汪地叫着跑开了。接着,镜头切换至该公司专用BP液化石油气钢瓶,优美的音乐响起,画外音:安全产品,来自××石油气。随后,是该公司相关广告词及企业形象画面:近百年来,×国××石油的足迹遍布全球……。
      当时,原告A的法定代表人林经理打电话咨询笔者,询问被告的这则广告行为是否构成侵权,能否起诉该公司。笔者思索片刻,凭直觉认为这是一起有趣的广告不正当竞争侵权案,但为了慎重起见,笔者回复说初步判断这是一则侵权广告,但要等看了广告片后才能最后确定明确的结论。随后,笔者在2003年国庆节前赶赴原告单位,详细看了广告片,并向当地的有线电视台作初步调查,发现该公司从2002年5月份起就在当地的有线电视台播放了该则广告。因此,我们在具体分析了本案的诉讼请求数额等各种细节情况后,决定向法院提起诉讼。同时,我们考虑到企业还要与当地的媒体和政府部门合作,故不考虑对播放广告的有线电视台采取法律行动。
      起诉和答辩
      2003年11月3日,三家普通民用液化气经营企业正式向当地中级人民法院提起诉讼,以广告行为侵犯商誉的不正当竞争作为诉因,状告作为跨国公司投资方之一的被告xx(福建)石油有限公司,要求停止侵害、消除影响、赔偿经济损失。笔者接受委托,依法作为三原告的代理人参加本案的诉讼活动。
      原告诉称:三原告均为合法经营液化石油气的企业,经营的产品为用经国家质量技术监督局批准生产的YSP-15型(一种钢瓶生产标准)钢瓶灌装的液化气。被告于2001年9月设立供应站开始在当地销售用BP专用钢瓶灌装的液化石油气。但被告自2002年5月份开始在当地有线电视台上发布广告,通过制作原告经营的普通民用液化石油气钢瓶容易发生爆炸的广告图象方式,对原告经营的液化气品质进行诋毁,使公众对原告经营的液化气产品的安全性能产生误解,从而达到宣传其供应的液化石油气安全性,并占有市场、排挤原告经营产品的目的。被告的这种做法违反了《广告法》第12条关于“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”和《反不正当竞争法》第14条关于“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,造成对原告经营产品的实质性侵害,使原告经营的液化气产品声誉受到极大的伤害,经济损失严重。根据《广告法》第47条和《反不正当竞争法》第20条的规定,被告应当承担赔偿责任。三原告提出二项诉讼请求:1、依法判令被告停止在该有线电视台播放有关诋毁原告经营的液化石油气产品的广告,并在同类媒体上按其广告播放的时间、次数对原告赔礼道歉;2、依法判令被告赔偿原告的经济损失××万元人民币。后来,三原告考虑到被告侵权行为对原告经营产品诋毁的严重性,原来三家合并起诉的诉讼请求难以弥补三原告的经济损失,所以,又撤诉分案,增加诉讼请求后,由三家单位各自向被告提起诉讼。
      被告答辩认为:
      1、根据法律、法规的要求,一个有资质的能够销售民用瓶装液化气产品的企业应当具备劳动局颁发的《气瓶充装单位注册登记证》和《液化石油气供应站资格证书》,未办理注册登记的不得从事气瓶充装工作。但是,原告仅向法院提供了福建省建设厅颁发的《燃气企业资质证书》,该证书并不意味着企业当然有权储存销售瓶装液化石油气。据了解,原告在广告发布期间和起诉时都没有获得有关充装证书或办理登记。因此,原告无权进行民用瓶装液化石油气的销售工作,因而不具有提起诉讼的权利和资格。
      2、原告诉称的YSP—15型钢瓶并非原告使用的钢瓶,而是液化气钢瓶的一种国家标准。钢瓶的型号不是区分不同企业使用钢瓶的标志,因为BP钢瓶本身使用的也是或可以是YSP—15型钢瓶。根据国家法律的规定,气瓶的钢印标记才是识别钢瓶的依据。钢印标记必须准确、清晰。钢印的位置和内容,应符合《气瓶的钢印标记和检验色标》的规定。另外,气瓶外表面的颜色、字样和色环,必须符合国家标准GB7144《气瓶颜色标记》的规定。国家质量监督局多次明确以法规形式要求检验合格的钢瓶应涂敷充装单位标志和打印标志,而答辩人在发布广告中利用的非BP钢瓶是完全不符合法律要求的钢瓶,即广告中锈迹斑斑的非BP钢瓶既无钢印,亦无企业标志,且从广告中也无法得出未涂敷任何充装单位标志的广告钢瓶为原告经营的钢瓶的结论,它和原告向国家职能部门申请使用的钢瓶完全不相符合。因此,原告所称被告在广告中对原告经营的液化气品质进行诋毁缺乏事实依据,应驳回原告的诉讼请求。
审理和辩驳
      2004年6月15日,当地中级人民法院开庭审理了本案,由于本案的特殊性和典型性,多家报纸、电视台等媒体旁听了本案的审理过程。在法庭上,针对被告的答辩理由,笔者提出了辩驳意见:
      一、原告具有诉讼权利和资格
      2002年《福建省燃气管理办法》第9条规定:“未取得燃气企业资质证书和工商营业执照的,不得从事燃气经营活动”;1997年建设部《城市燃气管理办法》第17条规定:“燃气供应企业,必须经资质审查合格并经工商行政管理机关登记注册,方可从事经营活动。”所以,根据上述规定,只要取得了燃气企业资质证书和工商营业执照就可经营液化石油气产品。
      原告提供的《营业执照》和《燃气企业资质证书》证明了原告具有销售液化气产品的资格,是合法的经营者。而《气瓶充装许可证》与液化气产品的经营销售资格没有关系,原告是否获取《气瓶充装许可证》不影响原告经营销售液化气产品的合法性。其次,不论是1990年劳动部颁发的《气瓶安全监察规程》,还是2003年国家质量监督检验检疫总局颁发的《气瓶安全监察规定》,以及其它的法律法规均未规定没有《气瓶充装许可证》不能经营销售液化气产品,气瓶充装资格和液化气产品经营销售资格完全是两码事。况且,原告已经于2003年办理了由福建省技术监督局颁发的《气瓶充装许可证》。但是,被告将气瓶充装资格和液化气经营销售资格混为一谈,显然是在偷换概念,试图混淆视听。所以,原告具有经营销售(包括批发、零售)液化石油气产品的资格,被告认为原告不具备诉讼资格的理由不能成立。
      二、被告的侵权事实客观存在
      1、被告侵权的主观故意和客观行为相一致:
      根据事实,被告广告画面中出现的钢瓶不是BP公司的专用钢瓶,而是与原告经营的产品一样的钢瓶,虽然是旧的钢瓶,虽然有些地方生了锈,但看不出这个钢瓶没有钢印标志,看不出它是一个检验不合格的钢瓶。虽然画面中没有看到涂敷的充装单位的标志,但这是被告以艺术形式从背面和侧面故意隐去的。
如果被告的广告试图要说明这是一个不合格的钢瓶容易发生爆炸事故的目的,那么应当通过广告词或广告语加以说明,但被告的广告词没有对所使用的广告钢瓶作任何说明,没有说明这是一个不合格的钢瓶。
      同时,对于不合格的BP公司专用钢瓶,同样也容易发生爆炸事故,如果被告没有诋毁原告经营产品故意的话,那它为什么不用不合格的BP专用钢瓶作广告?
      因此,被告的行为不是在向公众传导不合格的钢瓶容易爆炸的信息,而是通过广告艺术形式捏造事实,向公众传导原告销售的液化气产品容易发生爆炸的信息,从而达到诋毁原告经营的液化气产品声誉的目的。因此,被告侵权的主观故意和客观行为是相一致的。
      2、被告的侵权行为与原告的商誉及利益受损具有因果关系:通过对被告广告中出现的钢瓶与原告提供的钢瓶的背面和侧面进行对比可以看出,广告中出现的钢瓶与原告的钢瓶是一模一样的,市场上没有第三种标准的钢瓶。虽然从侧面和背面看不出企业标记,但由于国内市场上只有这种普通钢瓶和BP专用钢瓶两种钢瓶存在,因此,这足以使公众对原告产品的安全性能产生误解,足以对原告经营的商品构成诋毁。同时,虽然被告在广告中没有直接体现原告的名称,但原告经营的液化气产品具有唯一性,实际上只有这种标准的钢瓶可供原告经营。因此,被告对广告钢瓶的诋毁行为必然直接损害原告的商品声誉,直接损害原告的经营利益。
      所以,从主观故意、客观行为以及因果关系的分析可知,被告的行为违反了《广告法》第47条和《反不正当竞争法》第14条的规定,对原告的侵权行为客观存在,应当承担相应的法律责任。
      三、被告应当承担赔偿责任
      《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。”由于原告的损失难以计算,所以原告选择根据被告在侵权期间所获利润作为对原告损失的赔偿是合法的。
根据原告提供的证据表明,被告在当地的销售主要通过××液化石油气有限公司进行的,而该公司是没有燃气企业资质证书的,也不是被告的分支机构。从 2002年5月至2004年1月,××液化石油气有限公司总共向当地国税局报送的销售收入为6,040,536元人民币。如果被告拒不提供其侵权期间在该地区的销售收入和获利情况,××液化石油气有限公司向国税局申报的销售收入应当可以认定为被告在当地的销售收入。按20%盈利计算,从2002年5月至2004年1月,被告的获利额达120万元左右,所以,原告取其获利数额的10%左右作为索赔数额是合情合理合法的。由于被告的不正当发布广告的竞争行为诋毁了原告经营产品的声誉,直接损害了原告的商业利益,原告要求停止侵害、赔礼道歉并要求赔偿××万元的诉讼请求是正当和合法的。
      结案和总结
      当地中级人民法院在开庭审理后,先审查了双方争议焦点之一的原告主体资格问题。法院经过审查判断,赞同笔者的意见,认为作为液化气产品的经销单位,是否有充装资格证书不影响企业的销售资格,因此,原告具有提起诉讼的主体资格。后来,法院主持双方调解。在实践中,这类案件大都以调解结案。据最高法院统计,80%不正当竞争和知识产权纠纷的案件都是通过调解解决的,并且,实践中对这类案件的经济损失额难以确定。据法官称,法院有不成文规定,对于反不正当竞争和知识产权侵权纠纷案件,法院对经济损失的判决赔偿数额,可以是5千元—50万元人民币。鉴于这些原因,在法院主持下,原、被告双方同意达成庭外调解协议,被告在支付给原告若干万元人民币补偿款后,原告向法院撤回了对被告的起诉。
      本案虽然最终通过庭外调解解决,但个中的一些问题应当引起我们的思考。《广告法》第二章规定了广告行为应当遵循的准则,主要包括:广告内容应当有利于人民的身心健康,应当遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益;广告对商品性能、质量等所作的表示,应当清楚、明白、真实、准确;广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务;广告应当具有可识别性、不得使消费者产生误解,等等。《广告法》第47条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:1、在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;2、假冒他人专利的;3、贬低其他生产经营者的商品或者服务的;4、广告中未经同意使用他人名义、形象的;5其他侵犯他人合法民事权益的。”《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此,对于广告法规定的上述广告准则,广告商、广告主或广告发布者都应当充分予以注意,而不要在不经意间侵犯他人的合法权益,否则,必将受到法律的制裁。
      本案被告在其制作和发布的广告中,将他人产品作为贬低的对象,侵犯了原告的合法权益。实际上,被告完全可以通过正当的广告宣传其自身产品的安全性和清洁性,但不应当通过贬低别人产品的手段来美化自己、宣传自己。虽然被告对此不承认,但侵权事实是客观存在、毋庸置疑的。
当然,这种对不特定群体的侵权行为往往易引起别人的特别注意。至本案原告起诉时,被告的这则广告已在当地的有线电视台播放了一年多的时间,却没有人发现和注意。在法庭审理期间,被告液化气供应站的工作人员甚至振振有词地说:“这是总公司制作和发布的广告,作为中外合资企业的大公司的广告怎么会构成侵权?”这说明许多人对不特定企业的广告侵权行为没有引起足够的重视。但大凡有较强法律意识的人对这种侵权行为还是会有所察觉的,比如,在案件立案时,接待的一位法官就不无同感地说:“我很久前就看了这则广告,还纳闷怎么没看到你们告状。因此,笔者倒是很欣赏本案原告的维权意识和对案件的敏感性。
      虽然本案最终通过调解解决,原告的合法权益得到一定程度的维护,也解决了诉累的问题。但是,被告通过发布广告诋毁他人商誉的不正当竞争行为没有得到司法裁判的最终认定,这是笔者感到遗憾的地方。但是,本案使人们明白了一个道理:“广告应当遵守正当准则,企业不能通过广告把自己的利益建立在别人的痛苦之上”。
       (作者单位:福建新世通律师事务所)
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