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本期特稿

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关于《刑事诉讼法》修改的若干意见
发布日期:2011-11-08 信息来源:管理员 作者:
据悉,全国人大法工委已经启动《刑事诉讼法》修改工作,因而如何修改这部刑事程序基本法既需要我们关注,更值得我们仔细研究并提出有参考价值的建设性意见。据全国人大法工委黄太云介绍:在刑诉法修改中,一是要改变“重实体、轻程序”的陈旧观念,把保障人权落实到刑事诉讼法的修改当中。二是要将宪法规定的中国式的司法独立,切实体现到刑诉法中。三是把不得强迫自证其罪原则和罪犯有沉默权规定到法律中。四是要完善辩护制度,着力解决律师在执业中面临的“会见难、阅卷难、调查取证难”等问题,让律师在刑事诉讼过程中真正发挥作用。五是完善证据制度,特别是要建立非法证据排除规则,减少刑讯逼供。六是切实加强对侦查活动的监督。七是对强制措施规定明确具体的条件,加大非羁押强制措施的使用。八是完善审判程序,包括一审、二审,特别是要进一步完善死刑复核程序,在程序上更加公开、公正、透明。九是对刑事被害人所遭受的犯罪损失和在刑事诉讼中的权利应当给予更多的关注和救济。[1]我认为,这九个方面的修改方向都很好,值得好好研究和拿出切实可行的方案来。如果此次修法,能够朝这九个方面切切实实地下功夫,那么修改后的刑事诉讼法将是一部面貌焕然一新的重要法律。
      这里,对于如何修法,我从律师的角度着重谈这几个问题及其个人意见,以期抛砖引玉。
      一、解决律师的“会见难”问题
      辩护律师“会见难”是刑事辩护“三难”之一,也是“律师辩护难”的首难,必须在此次《刑事诉讼法》的修改中予以解决。
      具体的解决方案:
      一是明确规定“会见权”是犯罪嫌疑人、被告人的权利(即犯罪嫌疑人、被告人有权会见辩护律师或者家属),而不是公、检、法的“权力安排”。会见权究竟是谁的权利?这是必须予以澄清的一个问题,也是此次刑事诉讼法修改必须明确的一个问题。世界上大多数国家的立法都首先将会见权界定为“处于羁押状态的被追诉人的权利”。也就是说,法律侧重保障被追诉人“会见他人”以及“被他人会见”的权利[2]——这是“会见权”的本义和原点。从本质上讲,辩护律师的会见权来源于被追诉人的会见权,但犯罪嫌疑人、被告人所享有的会见权与辩护律师的会见权没有根本区别。既然“会见权”不是公检法的一种“权力安排”而是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利,那么,从道理上讲,公、检、法相应的就有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的会见权及辩护律师的会见权利。
      二是在《刑事诉讼法》中应直接明确规定,除犯罪性质涉及国家秘密的案件和法律明文禁止侦查阶段律师、家属单独会见的案件(如危害国家安全的案件、集团性犯罪案件、暴力性的共同犯罪案件。具体范围必须以法条的形式明确列出)以外,辩护律师持委托书、执业证(或者法律援助函)、律师事务所会见证明(即“三证”)可直接会见在押的犯罪嫌疑人。需要说明的是,法律明文规定“限制会见”或者“禁止会见”的情形,是一种较为普遍的立法例,值得此次修法予以重视。如果会见权利未实现,律师可以程序诉权方式行使异议权,由法院的程序法官予以裁决。
      二、解决律师的“阅卷难”问题
      律师的“阅卷难”这个老问题,也必须在此次修改《刑事诉讼法》的过程中予以解决。
      解决方案:取消阅卷限制,进行证据开示。即明确规定证据开示(展示)制度,要求庭前控辩双方将各自收集的证据互换,作好充分的庭前准备。未在庭前交换的证据,庭审中对方有异议的,则证据失权。
      三、解决律师的“调查取证难”和调查取证风险的问题
      辩护律师的“调查取证难”甚至调查取证风险巨大(这些年来,律师因为调查取证而的被构陷“律师伪证罪”的事例很多,如前不久广西北海四律师“伪证案”就是一个典型的例证),也是我国刑事诉讼中的一个突出的问题,甚至是阻碍律师辩护作用有效发挥的“拦路虎”,也是辩护律师“心头永远的痛”,必须予以切实解决。
      解决的方法、路径很复杂,可供选择的方式主要有:
      1.解除辩护律师调查取证权的限制。对先前《刑事诉讼法》中的“许可+同意”模式进行修正,律师可以自行调查取证(当然也可以申请人民法院、人民检察进行调查取证,或者申请人民法院通知证人出庭作证),对调查行为和证据负有真实义务,否则承担相应法律责任。更应当明确规定“辩护律师自行调查取证受阻时,可以申请人民检察院、人民法院保全、调取、调查收集证据,人民检察院、人民法院违反本法第XX条的规定而无正当理由拒绝申请的,可以成为辩方主张证据无效的抗辩理由”。[3]
      2.不直接规定律师的调查取证权,而通过证据制度的完善来解决问题。至少要规定:(1)法庭审理的直接言词原则,明确规定审判前阶段做出言词证据的证人、被害人、鉴定人不经法庭上直接出庭作证、陈述的,不能作为证据使用;庭前证据与庭审证据相互矛盾的,以庭审作证、陈述为准。(2)建立强制证人(关键、要害证人)出庭作证制度(后面再详述)。(3)建立非法证据排除规则。
      作为律师,我个人不太主张前一种解决方案。因为,单纯在辩护律师应当有什么调查取证权利方面进行修改,花的是表面功夫,只有在证据制度的完善方面“做足文章”,才是真功夫,才有实质性的进步意义。新《律师法》关于律师调查取证权的修改,在实践中被证明是不成功的——准确的说法是与现行的《刑事诉讼法》相矛盾、不协调,在个别地方、个别案件中甚至因为律师进行调查取证结果演变成侦控机关提防律师乃至认为律师“搞鬼”、“作梗”从而以刑法第三百零六条“律师伪证罪”构陷律师的因由。所以,不直接规定律师应有什么样的调查取证权,而是通过相关证据制度的完善来防范公权力的滥用、乱用,才是解决律师“调查取证难”甚或保障被告人的合法权益的根本之道。
      四、律师辩护豁免权的建立
      刑法第三百零六条所规定的“律师伪证罪”无论是理论上还是实际操作中都存在诸多弊端,律师界和学界也大都认为这是一条“恶法”,给侦检机关对辩护律师进行职业报复以“可乘之机”,因而应当废除。但是通过程序法废除刑法第三百零六条的规定,在制度上不可行。可以通过立法技术予以相应的解决。
      具体方式为,汲取《律师法》第三十七条的有益内容,进一步明确规定律师辩护豁免制度。内容应当包括:(1)律师在向法庭做出的辩护、代理意见或者提交的辩护材料不受法律追究,但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外;(2)律师辩护、代理的案件审理程序结束后,发现律师伪造证据或者妨碍作证行为的,人民法院可以将案件移送有关部门予以处理;但检察机关、公安机关对于辩护律师伪造证据或妨害作证行为,在其辩护或代理的案件审理程序未结束前不得任意追诉;(3)律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会;对于律师的逮捕,应当经过法院的批准。
      五、如何遏制刑讯逼供的问题
      刑讯逼供作为中国刑事诉讼中“三大顽症”之中最突出、最明显的病症,必须在此次《刑事诉讼法》的修改中得到一定的“治疗”(完全杜绝、彻底根治是不可能的事情),至少要有针对性地加以遏制。
      要“治疗”刑讯逼供这一“病症”,关键的是要找到病根。正如著名律师陈有西所讲的那样:“中国的刑讯逼供,总根源在法院。中国的法庭大量地采信了侦查机关刑讯逼供的证据,助长了侦查机关的这种违法办案现象。一个显而易见的证据是,所有的已经发生错杀的严重刑讯逼供案,法院刑事判决书中没有一份写到刑讯逼供。而现在查明的刑讯逼供,像赵作海、佘祥林、杜培武冤案,没有一个不是发生了惨无人道的刑讯,没有一个不是律师当庭指出而被法院视而不见的。”[4]所以,必须针对这个病根对症下药。
解决问题(“药方”)可选的方案有:
      1.建立非法证据排除规则,特别是非法言词证据排除规则。
      2.改革审前羁押制度(尽量采用保释/取保措施,不用羁押措施),既解决刑讯逼供难题又附带解决“以审代侦、以羁代侦”的“并发症”。陈有西律师说得好:“中国的《刑事诉讼法》,在这个法条上必须进行重大改革。必须坚持对90%以上的犯罪嫌疑人,进行取保侦查。关押侦查,只要保留10%左右即够。只限于杀人、伤害、抢劫、盗窃、强奸、爆炸、恐怖犯罪、投毒、贩毒等严重刑事犯罪的嫌疑人,有可能串供、威胁证人、隐匿转移财产、逃跑、出国的犯罪嫌疑人,和交保释放期间再犯的人。对于财产型犯罪、经济犯罪、职务犯罪、国家秩序类犯罪,一律可以取保在外进行侦查。”“取保侦查的条件,以财产和其他人身类证件限制进行制约。交保的取保金,可以限制到足以让其自动回到法庭为限度。交保的审批权,必须归于法庭。由法庭进行保释听证……这样,刑讯逼供就能够从制度上进行消除,迫使公安机关转向靠客观物证、书证、现场鉴定等客观证据组织指控,真正实现重证据不轻信口供。”需要强调的是,改革审前羁押制度,也是治理“超期羁押”这一“顽症”的重要“药方”之一。
      3.建立侦查的司法审查制度。即对侦查活动中的证据调查、强制措施的采取可以进行司法审查,以减少刑讯逼供的发生,而且一旦发生犯罪嫌疑人、被告遇到刑讯逼供的事情可以得到相应的司法救济。
      4.明确规定禁止强迫自证其罪制度(或者有限的沉默权制度)。据悉,这项制度可能在这次修法中予以体现,具体内容主要是在刑事诉讼法中取消犯罪嫌疑人、被告人“如实供述”的义务,确立反对强迫自证其罪的规则。[5]
当然的,刑讯逼供之所以会成为久治不愈的首要“顽症”,肯定有其众多的、深刻的原因,单靠某一方面的对策无论如何不可能有效地予以治疗。因而必须多管齐下,有针对性地下“猛药”。如果此次修法,不能在打击犯罪与保障人权两大诉讼理念及功利与正义两大价值层面的博弈与协调中采取有针对性的措施、方法来有效地遏制刑讯逼供,那么,其修法的意义就大打折扣,甚至会在“实践的检验”中被认为是一种失败的修法。
      六、如何建立非法证据排除规则问题
      建立非法证据排除规则的重要意义是多个方面的,也是显而易见的,学界和社会各界呼声很大。
      我个人认为,关于非法证据排除规则的建立,除了汲取两院三部的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题》的积极的、有益的内容外,还必须突出:(1)辩方提出非法证据排除问题后,法院必须启动排除予否的审查程序,而且该程序必须置于案件本身的审理程序之前。如果程序不能启动,提所谓非法证据排除规则毫无意义,讨论非法证据的排除问题更是“叶公好龙”。(2)证明是否刑讯逼供等非法取证的责任在于控方而不是辩方,但辩方有义务提供启动程序的证据或线索。(3)对非法证据的证明只要达到无法排除合理怀疑的程度,就应当认定为非法证据成立。(4)法院不启动或对非法证据不予审查的,应当有相应的法律程序责任(如一审的,认定为审理无效)。
      七、证人出庭作证制度问题
      证人必须出庭作证,或者说解决我国刑事诉讼中“证人不出庭”的病症,从相关报道看,也是此次《刑事诉讼法》修改的一大亮点。但具体解决方案必须具体研究这样几个关键性、要害性的问题:(1)谁真正不愿意、不想让证人出庭作证(或者说真正阻碍证人出庭作证的是谁)?是证人本身还是侦查机关、检察机关、法院?(2)与第一个问题相关的是,实践中,真正需要证人出庭作证或者要求证人出庭作证的是谁?(3)哪些案件真的需要证人出庭作证?也就是说,是否所有案件的所有证人都需要出庭作证?(4)证人不出庭作证,怎么办?
      思考上述问题之后,显然我国所要建立的证人出庭制度,其主要内容应当做到:
      1.明确作出证人强制出庭作证的规定,对于需要证人出庭作证的,若关键的、要害的证人不出庭的,其审前的证词归于无效,强行进行审理并作出判决的,其审判归于无效。还必须规定,辩方提出证人出庭作证申请的,法院必须给予书面裁定,不出庭的要裁定说明理由。
      2.对于辩方提出定性(定罪)争议的,重大的、复杂且被告人不认罪的案件,才需要证人出庭作证,同时也只要对案件的定罪量刑起关键、决定性作用的证人(可以称为“关键、要害证人”)才需要出庭作证。需要强调的是,证人出庭不是“愿意不愿意”的问题,有争议就得出庭。而且,特别重要的证人要出庭,特殊案件证人要出庭(比如死刑案件,关键证人的证言决定人的生死,人命关天,就算没有争议,也必须要出庭)。办案警察和鉴定人也要出庭,因为警察办案过程的情况对发现真相有很大影响,比如怎么搜查的、怎么审讯的等,需要在法庭上说个明白。当然的,要求所有案件证人或者特定案件的所有证人都出庭作证的想法既不现实,也没有必要——也可以说既影响审判质量,又不利于实现诉讼效益。为此,就需要确立庭前证据开示程序及建立预审法官制度,将证人要不要出庭作证的问题及争议在庭前解决。
      3.设置相应的配套制度(如证人人身安全、经济补偿),保障证人出庭作证。在证人保护制度里面,必须特别强调侦检机关不能对证人动辄以所谓“伪证罪”进行逼迫、威胁性的取证或者“关押取证”,更应当明确规定一旦进入法庭审理程序,侦查、检察机关不得再行向证人取证或者补充取证,否则,这种取证违法,这样才能树立起法庭的权威(其实是法律的权威)并且让证人真正真心实意地愿意到法庭上作证。
      4.需要出庭作证的关键、要害证人拒绝(所谓“不愿意”)出庭作证的,法院应该向证人发出传票强制证人出庭作证,证人认为无法出庭提供证据的,可向上一级法院申述理由,经同意后方能免除作证义务,如证人无正当理由拒不到庭的,可以对其进行强制性惩处。
      八、建立强制措施变更申请及司法审查制度
      在我国的刑事诉讼中,侦查阶段对犯罪嫌疑人的羁押几乎是一个“天然惯例”,而犯罪嫌疑人、被告人只有被动接受的份,不能进行任何的法律救济。如此一来,违反基本法理的是,这种剥夺由控方决定,即运动员同时成了裁判员。因此,将来修法时,强制措施中,逮捕决定权应赋予中立的第三方,即审判人员,由法院通过程序法官来决定是否对犯罪嫌疑人实施羁押。同时,警察没有长期限制公民人身自由的权力,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出强制措施的异议或者变更强制措施的申请,这种异议或申请应当由法院的程序法官进行审查并作出裁决。也就是说,刑事拘留到案后,应当对嫌疑人有一个救济渠道,可以见律师并获取律师帮助,可以申请取保(即保释优先权),可以申请由法官审查要不要关押,不能由办案机关自己决定要不要关押侦查。
      实际上,我国《刑事诉讼法》要修改乃至再造的任务很艰巨,需要解决的问题还很多,千头万绪。比如,公检法“联合办案”,党委、政法委“协调、指挥、领导”办理个案的问题,纪委“双规”的规范化及法律制约问题,法院审判独立的落实问题,证据制度的各项相关制度、规则的完善问题,审判监督程序的改革问题,死刑复核程序的改革及诉讼形态化问题,被害人权利的保障(特别是被害人的国家补偿)问题,等。这些,更多的是体制问题、权力配置问题,也有一些是技术性的问题。对此,都还需要认真的研究,在条件成熟的时候一并解决,以便使我国的刑事诉讼法朝着更加科学、公正、理性、文明和符合现代法治的需要迈进。
      (本文为日前举行的关于刑事诉讼法修改的某调研活动的发言提纲,经过必要的修订、润色后成文。)
注释:
[1]引自:《刑诉法修改草案有望年内提请审议   访全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云》。
[2]参见封利强:《会见权及其保障机制研究》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[3]参见陈卫东:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第161页。
[4]陈有西:《北海律师案的〈刑诉法〉意义》。
[5]参见王敏远:《刑诉法修改拟写入刑讯逼供证据不能定罪》。
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