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福建平潭综合实验区投资便利化法制微探
发布日期:2011-05-29 信息来源:管理员 作者:
作为探索两岸交流合作先行先试的示范区和海峡西岸经济区科学发展的先行区,地处海西“桥头堡”的福建平潭综合实验区已成为众人瞩目的海西战略突破点,其发展近中期目标(2010年~2015年)和中长期目标(2016年~2020年)随之呼出。近中期目标正在如火如荼进行,而如何更快更好地实现中长期目标也正在积极地探索之中,其中我们已然看到,无论是促进近中期目标的高速达成,还是中长期目标的有效保障,加强平潭综合试验区与台湾之间的投资便利化都是举足轻重之举。从投资法制环境的考察、推动投资便利化的法律路径、签订协议的方式再到具体措施的落实,投资便利化的推动无疑是个宏观浩大的工程,本文仅拟从概述当前现有投资法制的现状基础上粗浅探讨推动投资便利化的法律路径及相关具体方式,以为进一步的具体投资便利化措施的探讨奠定初步的基础。
      一、两岸现有相互投资法制及不足
      (一)两岸现有相互投资法制概述
      自1988年7月国务院颁布《关于鼓励台湾同胞投资的规定》来,祖国大陆先后制定颁布了一系列促进、鼓励台湾同胞来大陆投资,保护台湾同胞来大陆投资合法权益的专门性的法律法规。如《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(1994年3月5日第八届全国人大常委会通过,以下简称《台湾同胞投资保护法》)、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》(1999年12月5日国务院颁布,以下简称《台湾同胞投资保护法实施细则》。国务院有关部委或直属机关也发布了相关领域的具体执行办法或措施。
      另外,众多的直辖市、省、自治区根据各自地方行政区域的实际情况,适时颁布实施了鼓励台湾同胞投资的地方性法规。与台湾岛仅一水之隔的福建省,截至目前共制定11部专门的涉台地方性法规,加上各行政机构发布的政策,福建省鼓励台胞投资的政策法规达到二十项左右,其中既有早在1990年就通过的专门性涉台投资法规《福建省台湾同胞投资企业登记管理办法》和《福建省台湾同胞投资企业劳动管理规定》、1994年通过的《福建省实施〈中华人民共和国台湾同胞投资保护法〉办法》等,还有涉及到投资条款的《福建省促进闽台农业合作条例》、《关于实施福建省“十一五”闽台产业对接专向规划的若干意见》等。有关单位还制定了专门性规定,如中国银行关于下发《中国银行台商投资企业专项贷款暂行管理办法》,中国出口信用保险公司于2006年5月18日在福州与福建省政府签署《关于利用政策性保险产品推进海峡西岸经济区建设的合作备忘录》,首次以出口信用保险倾斜政策推动海峡东西两岸的经贸合作与交流。
      通过以上努力,大陆对台资正当权益的保护力度已大幅度加强,保护的范围也正在断扩大。根据形势发展需要,祖国大陆目前也正在着手准备对保护台商投资大陆的法律作进一步的修订与完善。福建省也已于2009年11月启动涉台地方性法规清理工作,将对根据国务院支持海西发展《意见》需修改的、或不适应两岸关系发展重大变化和闽台交流合作发展新趋势以及滞后于福建省经济社会发展要求及内容规定可操作性不强,需进一步完善或细化的等法规进行修正,必然对促进两岸投资、服务海西建设创造更好的投资法制环境。
      相较而言,与大陆方面强调促进台商投资和保护台商合法权益不同的是,台湾方面早期对于台商投资大陆的政策与法律制度所体现出来的突出特征是禁止、限制多,民进党执政时期的台湾当局不仅限制陆资准入、禁止大陆投资者资金入台,陆资进入审批程序相当复杂、大陆投资者入台困难和停留时间过为短暂,上述困难使得陆资几乎无法入台。直到2008年马英九执政当局才开始“释枷”,台商投资大陆的政策逐渐松绑,台商投资大陆的投资比例上限也得到调整。可以说,2009年6月30日发布的《来台投资办法》和《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》真正开启了两岸双向投资的新篇章。
      至此,我们至少基本可以认为,两岸目前就相互投资已有了各自法律制度和相关政策,尽管在程度上不尽相同。其中,大陆对台商投资的立法环境虽不能说极为完善,但应该可以说是比较宽松的。
      (二)现有投资法制的不足
      1、“间接、单向”特征明显,严重不平衡趋势仍然存在
      综观上述两岸现有的相互投资法制,尽管两岸均有了各自的相互投资法制,两岸贸易关系实现了一定程度的双向交流,但由于两岸在投资法制上开放程度的不同,体现在投资关系实践状况为,基本上是台湾方面的人、物、资金等生产要素单向流人祖国大陆,大陆不仅是台湾最大的贸易伙伴,是台湾第一大出口地、最大贸易顺差来源地,也是台湾对外投资最多的地区,其投资从以往的小规模逐渐转向大型化投资,投资项目从传统劳力密集己经走向技术密集,投资区域从沿海和发达地区走向内陆地区的发展态势,投资领域也由原来集中的生产领域向旅游业、房地产、基础设施建设、服务业等新投资热点转移,且比重逐步上升,而大陆厂商则基本不能入岛投资设厂,严重不平衡趋势至今仍然明显。据商务部数据显示,截至2010年4月底,大陆累计批准台资项目80883个,实际利用台资502.6亿美元。按实际使用外资统计,台资在我累计吸收境外投资中占5.2%。仅2010年1-4月大陆共批准台商投资项目822个,同比上升38.4%,实际使用台资金额7.2亿美元,同比上升44.7%。而迄今为止,大陆资金入台投资的项目和资金额仍然屈指可数,从台湾经济主管部门获悉,自2009年6月30日台湾开放大陆企业赴台投资以来,截至今年2月,台湾当局共核准陆资赴台投资项目38件,合计6867.7万美元。其中计算机、电子产品及光学制品制造业为最主要的投资项目。
      2、WTO原则冲击涉台投资立法
      祖国大陆与台湾地区都成为成为WTO成员之后,海峡两岸经贸关系在同属于国内不同地区经贸关系的基础上,多了WTO成员间的经贸关系。这就意味着,WTO下的非歧视原则应当适用于两岸间的投资、经贸关系。重新审视大陆方面原有的涉台投资立法,不难发现,无论是法律和国务院行政法规,还是地方层面的涉台立法,都存在多处有违WTO非歧视原则。
      就法律和行政法规而言,《台湾同胞投资保护法》及《实施细则》反复重申,台湾同胞投资适用其规定,有未规定者,比照适用国家有关涉外经贸法律、行政法规;国务院1988年出台的《规定》第5条又明确指出:“除适用本规定外,参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定,享受相应的外商投资企业待遇”,因此,就祖国大陆现行涉台投资立法而言,台商在祖国大陆投资所享受的待遇和所拥有的保障并不低于外商投资企业,在许多问题上,台湾投资者还享有特别的税收优惠、“公民待遇”甚至是“超公民待遇”,如《实施细则》第16条:台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工及其随行家属,可以依照国家有关法律、行政法规的规定,向公安机关申请办理一定期限多次人出境手续和相应期限的暂住手续;同法第19条规定:台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料以及获得水、电、热、货物运输、劳务、公告、通信等服务方面,享有与祖国大陆其他同类企业等同的待遇。台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游住宿等方面,享有与祖国大陆同胞同等的待遇。
      就地方层面而言,作为涉台立法最多的福建省,相关可能涉及挑战WTO非歧视原则的条款也少。我省的涉台地方性法规赋予台商特殊投资优惠的有:一是给予台湾同胞投资者予以税收上的减免优惠,二是在投资方式上,享有多种的投资形式;第三,在投资待遇上,规定了一些优先权。如《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》第4条规定,台湾同胞投资企业除享受国家及福建省关于鼓励台湾同胞投资有关规定的待遇外,还享受下列优惠:1,优先提供所需的土地、水、电、运输条件和通讯设施;2.投资总额在一千万美元以上的生产性项目,优先提供配套的生活设施用地;3.采取合资、合作、独资等方式开发经营现代农业项目的,可优先安排用地,实行优惠地价,延长用地使用年限;第四,台湾同胞投资者享有公民待遇的优惠,这种待遇的适用范围超过WTO中的国民待遇所包涵的内容。例如省人大常委会制定的《保护法实施办法》第13条第二、三款规定,“台湾同胞投资者及其随行眷属以及受聘于台湾同胞投资企业的台方技术、管理人员,因在本省从事投资活动需要多次来往大陆的,可以向所在地的市(地)公安机关出人境管理部门申请办理多次有效的人出境签证。”“台湾同胞投资者,因商务活动需要出境前往其他国家的,可以向公安机关申请办理中国公民护照。”《福州市保障台湾同胞投资权益若干规定》也有相同的规定。在民事活动中,台湾同胞同样享有与大陆的涉台立法中给予台湾同胞税收及投资优惠待遇。
      其他省份也由类似规定,如《广东省实施台湾同胞投资保护法办法》规定,台湾同胞投资者投资非农业项目使用的土地,应当办理土地使用权出让手续。台湾同胞投资企业符合规定的,经省人民政府批准,土地使用权出让金可以减收10%—20%。北京市等均有这样的规定,在此不一一累述。
      上述条款应当根据WTO规则的具体要求,予以修改或删除,比照涉台立法优惠条款的性质区别对待。
      3、投资法制环境建设不足
      除上述不足,整体而言,两岸相互投资的法制环境同样存在整个外资投资环境中普遍存在的不容忽视和亟待解决的现实问题。如,涉及两岸相互投资的多项领域仍然存在立法缺失,目前仍然缺乏有关台资并购相关法律,就算要参照适用外资并购相关法律,然而外资并购立法本身就是我国投资立法的软肋;再如,环境保护立法不足,年来不少地方出现了对自然资源的过度开发,环境保护和管理关系不顺等情况,环境保护和管理的法律法规的覆盖范围及力度显然还远远不够;政府主导投资倾向依然占据重要地位,缺乏有效法律规制,投资决策的短期行为和错误导致的产业结构不合理,引资区域环境保护不利等后果依然存在,另外,由于政治上的一些原因,户籍、档案、人才流动等与投资有关的社会保障机制更远远没有形成对接。
      那么,针对上述不足,作为两岸交流合作先行先试区域,平潭综合试验区应当采取怎样的措施以促进两岸投资的便利化?宏观上的法律路径选择和避免“间接、单向”性的有效具体形式的选择应是探讨微观具体举措的基础,笔者以下就法律路径和具体形式作粗浅探讨。
      二、投资便利化法律路径选择
      作为先行先试区,平潭综合试验区与台湾地区的投资便利化理应拥有更优惠、特殊的推动措施,但作为隶属于大陆地区福州市的平潭综合试验区,其与台湾地区的投资自由化法律途径首先仍应当遵守遵循两岸投资自由化的相关法律原则,符合两岸推动经济合作模式的法律定位。
      (一)两岸经济合作框架协议的法律定位——PTA下的ECFA
      关于推动两岸经济合作模式的法律路径,签订两岸经济合作协议近段一直是两岸共同关注的议题,无论是从CECA(两岸综合性经济合作协议)到ECFA(经济合作框架协议)的易名之争,还是两岸签订合作协议是否应当通知WTO,概因各方担心协议被政治化而引发,笔者认为上述争论实质并非在于内容之争,而仅在于名称之争和程序之争。究其经济实质,大陆地区和台湾单独关税区作为同为WTO成员的两个地区之间的经济合作,研究WTO框架下国际区域经济一体化进程,有利于寻求推动两岸经济发展的可行路径。
      区域贸易协定是WTO框架下当今区域经济一体化的主要法律形式。它是国家或地方政府为促进彼此间的贸易自由化和投资便利而达成的一种区域协议。目前,WTO将RTA分为四种形式,即关税同盟(Custom  Unions,简称EU)自由贸易协定(Economic Integration Agreements,简称EIA)、自由贸易协定(Free Trade Agreements,简称FTA)及以部分部门自由贸易为特征的优惠贸易协定(Preferential Trade Agreement)),在WTO的统计中,尽管各RTA的名称多种多样,但都被划归为以上四种模式,其中最主要的是CU和FTA。中国大陆与中国香港、澳门的两个CEPA也被WTO归为FTA。
      那么将来大陆与台湾签订的协定是否属于WTO法上的区域贸易协定(RTA)呢?笔者认为答案应该是肯定的。如上述,无论是称为ECFA或者CECA,协议名称的争议主要缘起政治,而名称应当并不影响其法律定位,协议的实质经济内容才是主要的标准。拟议中的两岸经济合作框架协议涉及两岸广泛的的经济合作事项,虽然目前只是框架性的,具体内容还有待协定生效后更进一步的谈判和细化,但削减乃至取消两岸货物贸易的关税和非关税措施和彼此开放相关的服务部门,逐步实现贸易自山化是两岸谈判和签署框架合作协定的基本内容和首要目标,这表明两岸合作框架协议的内容与一般的区域贸易协定的实质相同;除上述主要内容之外,协议可能还涉及投资、环境、等经济与社会领域的其他产业合作,但这与现在日益增多的涵盖广泛的区域贸易协定趋势也是相吻合的。欧盟与其它非加他国家的伙伴协定、北美自山贸易区协定等都是典型的例子。
      但从大陆与台湾的经济现状以及两岸贸易趋势分析,不会就所有贸易领域都实现自由化,必然有例外产业。应当被WTO归入PTA。因而平潭综合试验区与台湾地区的投资便利化探讨也应该在PTA条件下的框架协议内来进行。
      (二)投资便利化的具体形式
      从上述,两岸经济合作框架协议实质上应当归入WTO的PTA,平潭地区与台湾地区投资便利化的法律选择首先应当遵守两岸框架协议当中对投资的相关规则的约束。
      但有几个客观因素我们不能不忽视,首先,两岸经济合作框架协议毕竟只是框架性的,具体内容还有待协定生效后更进一步的谈判和细化,仅仅依靠ECFA是不足以达到促使两岸投资便利化的目的;第二,投资法制中涉及到多种多样的具体内容和因素,宏观上说有公平和公正待遇、充分保护与安全、征收保护、资木自由转移以及提供非歧视、国民待遇和最惠国待遇等,具体地说则还涉及到各地不同的投资环境因素,应当需要更细化的投资规则的商定才能满足实践的需要;第三,平潭综合试验区既然是个先行先试区,在与台湾地区商定投资规则的时候,在形式上和内容上理应有更特殊和先行的选择;
      就具体形式而言,综观全球庞大的投资条约体系,既包括了主要的双边投资条约(Bilatera 1nvstement treatie、以下简称B1T′)、WTO成员间签署的RTA协议中商定投资的规则,还包括了多边投资条约体系。既然是两个地区之间的投资问题,自然涉及不到多边投资条约,而简单的RTA也不能够满足投资需求,那么是否可以采取双边投资协议的形式呢?此前有学者在探讨两岸投资自由化法制的时候提出,BIT在历史上都是由国家与国家之间签订用来促进和保护一个缔约方投资者的投资到另一缔约方领上的双边条约,台湾不具有主权地位,所以两岸不符合签订BTI的当事人主体资格;而台湾方而则是坚持签订BTI时必须体现双边对等,台湾地位不能被“矮化”等,因此,对此议题两岸政府恐怕根本无法达成共识。另外,BTI的核心是投资保护问题,无法涵盖两岸间就投资问题所涉及到诸多方面。这种疑虑如果说从两岸的角度来考虑或许有一定合理性,毕竟政治因素只能淡化但无法完全避免的因素,但细化到平潭综合试验区和台湾地区,这种疑虑应当是可以忽略不计的,另一方面,如当心BTA不够涵盖所有问题,我们说ECFA可以从宏观上保证大框架的补足,而实际上,当今的双边投资协议已经走向多元综合化发展,也没有任何限制表明BIT只能包括上述内容。因此,平潭综合实验区应当与台湾地区采取双边投资协议的形式来进一步商谈相关投资便利化措施。
      三、投资便利化的具体形式:“自由港”还是“海关特殊监管区”?
      据福建省发改委证实,平潭综合实验区的相关申请报告已于去年底就获得福建省同意并上报国务院,但对其发展定位是应当为本地众望的“全岛封闭式管理的自由港”还是似乎更有希望的“海关特殊监管区”,抑或还是所谓的“以海关特殊监管区的名义,行国际自由港之实”,一时间众说纷纭。简要的梳理自由港和海关特殊监管区实质和功能区别,更明确地寻求区域平衡快速发展,投资便利无碍的具体途径或许比追究最终应当以什么名义定位更有意义。
      一般认为,自由港(free Port)指划在一国的关税国境(即“关境”)以外的,全部或绝大多数外国商品可以豁免关税进出的港口,广义上也有称自由口岸、自由贸易区、对外贸易区。在遵守所在国的有关政策和法令的前提下,外国商品进出自由港口时除免交关税外,还可在港内自由改装、加工、长期储存或销售。而所谓的海关特殊监管区指的是,是经国务院批准的由海关为实施封闭式特殊监管的特定经济功能的区域,它不具有自由港普遍认同的境内关外的地位。
      结合平潭实验区的发展规划和上述区别中的主要参数,到底平潭实验区应当以哪种定位更加合适,似乎另有两难。
      首先来看目的与功能,国外自由港或自由贸易区的设立,是最大限度地获取国际自由贸易给区域经济带来的实际好处;而我国保税区等特殊监管区域的目的更侧重于吸引外资、发展外向型经济。自由港与自由贸易区在功能上包含有对外贸易及转口贸易、工业、金融、旅游等多方面;而保税区等特殊监管区域只具有保税仓储和商品展示、出口加工、转口贸易等有限功能。那么平潭实验区要具备什么样的发展功能呢?早在去年九八投洽会举行的福州投资环境推介会上,福州(平潭)综合试验区就已成为福州投资推介会重点推荐项目。除了基础设施规划外,两岸在产业规划上可期发展两岸产业合作区、海滨休闲度假旅游带、文化、教育、科研产业合作交流区、两岸生态农业合作园区等综合发展区,因此,保税仓储和商品展示、出口加工、转口贸易等有限功能显然是不能满足平潭发展的需要。就此,平潭实验区的发展似乎应当定位为自由贸易港更为合适。
      但进一步深入探究立法与管理方式,我们可发现,造梦首个国际自由港对平潭实验区来说则不太现实。争取获得国际自由港的政策,虽然一直是中国很多港口城市追寻的梦想。但国外自由港或自由贸易区的设立是国家行为,是由国家立法机关通过国家法律加以确定,需要长期审时度势、规划验证,但实际上正如福建东南竞争力研究院研究员王秉安所言,平潭的开发已经没有时间再“试验”了,因此也没有充足的时间去审查、验证,平潭综合实验区的定位,不仅是为了开发一个岛,而是在海峡西岸经济区的战略中,扮演各项政策“实验者”的角色,虽然“要突破一点,要解放一点”,但如果突然太冒进则不太现实,因此,从这一角度说,先划定若干区域实施海关特殊监管,再逐步争取全岛开放的分布策略应该是比较妥当的。因此,管理方式上也将政府主导型逐渐趋向企业主导型;所以,是否划在海关境内笔者认为应当不是至关重要的因素,只要在商品进出上能够豁免关税,接受海关的监督在一定程度上是短期内规避风险规范管理的一剂良方。
      综上,不管最终官方定位为何种表述,平潭实验区发展规划采取分布进行是比较适宜的,先划定若干区域实施海关特殊监管,再逐步争取全岛开放,已经确定的近期目标是设立福州保税港平潭分区、平潭商品贸易自由区等,将来进一步在金融、旅游等产业上尝试更多更近一步意义的两岸自由贸易港的探索。
      谨希上述推动投资便利化的法律路径和具体形式的分析,能为加强投资便利化具体措施探讨有裨益。

(作者单位:福建创元律师事务所)

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