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“舞剑者,勿为剑伤”——析正确认识律师会见权,提高风险防范措施
发布日期:2009-06-23 信息来源:管理员 作者:
       我国律师制度的恢复重建就是从刑事辩护业务开始的,律师刑事辩护业务始终是律师最基本、最重要的义务之一,刑事辩护制度的健全完善确立和拓展了律师在刑事诉讼中发挥作用的地位和空间。而律师制度的健全完善对刑事辩护制度和刑事辩护实践起到了充实和促进作用。律师凭借特有的诉讼功能和地位、依靠其专业知识、运用其诉讼经验和技巧成为我国刑事辩护工作的主要承担者,在促进刑事诉讼程序公正和实体公正、提高法律实施水平上都发挥着越来越突出的作用。律师在刑事辩护领域的作为也充分彰显着中国律师维护法律、追求正义、敬业奉献的职业精神。
      新修订的《律师法》于2007年10月29日,由十届全国人大常委会第三十次会议表决通过,并于2008年6月1日起正式施行。其中新《律师法》第33条规定了“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”。该条法律规定为律师行使会见权提供了有力的法律保障。该条文的通过、生效和实施,令许多业者欢欣鼓舞。
      但律师会见权的行使犹如一把“双刃剑”,作为舞剑者的我们,如未能正确把握,没有“按套路出拳”,或不“按游戏规则出牌”,最终容易伤人伤己。下面我们将对如何理解和正确行使律师会见权进行必要的阐述。
      一、新《律师法》对律师会见权的修正,彰显多层次的法律意义
      1、律师会见权是真正回归权利本源,律师会见犯罪嫌疑人或者被告人,是律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助和进行辩护必须进行的一项重要工作,是律师参与刑事诉讼,行使辩护权的重要内容。
      2、新修订的《律师法》进一步完善了关于律师会见权的规定,这就为改善律师执业环境,充分发挥律师的职能作用,提供了有力的法律保障。
      3、律师会见权的有效实施,是律师行使辩护权的有效延伸,使律师独立自主的诉讼地位得以进一步体现。律师通过行使会见权,了解了犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有关案件情况,听取了犯罪嫌疑人或者被告人对指控罪名的意见和辩解理由,从而能更好地为犯罪嫌疑人提供法律帮助,更好地为犯罪嫌疑人、被告人辩护,能够更好地实现和发挥辩护职能。
      4、律师会见权的有效实施,拓宽了律师参与刑事诉讼的途径,减少律师不愿办理刑事案件的顾虑,提高刑事案件辩护率,促进刑事司法活动有效制衡和司法公正的有效保证。
      5、律师会见权的行使,可以使控辩双方的较量延伸到侦查阶段。因为只有律师与犯罪嫌疑人、被告人会见,才能相互沟通和理解,才能了解犯罪嫌疑人、被告人是否被冤枉,才能有的放矢为其提供法律帮助和进行辩护。律师获取对犯罪嫌疑人有利的证据可能会比以前更多。控辩双方本来就是对抗关系,辩方的力量强大了,这对控方的公诉人来说是一个很大的挑战。“公诉人必须更加强调客观原则,履行客观义务,既要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据,也要收集无罪、罪轻的证据,使每个证据都符合法律的要求,在惩治犯罪的同时注重保障人权”。
      6、律师会见权的实施,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约,对保障公民合法权益、提高司法机关的办案质量、促进公正执法非常有益。防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生,保证侦查活动依法正确进行,这才是真正意义上的“控辩对抗”。
      7、律师会见权的有效行使,也有利于实施《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的实现,如辩护权、控告权、申诉权等。但由于他们在整个刑事诉讼过程中一直处于被动地位,特别是那些被采取了刑事强制措施,处于被羁押、被限制人身自由状态的人,他们在行使自己的诉讼权利时必然受到一定的限制,具有一定的局限性。因此,律师与其会见,了解其愿望,为其提供法律帮助,是其实现诉讼权利的最好途径。
      二、如何正确理解新旧《律师法》对律师会见权的规定
      1、律师会见权不是新生事物,不是律师的新权利,它早在立法上已经解决了。因为《刑事诉讼法》第96条第2款规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日后,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。为了使《刑事诉讼法》的这一规定更具有可操作性,国家“六部委”联合制定了《关于刑诉法实施中若干问题的规定》,其中第11条规定:涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。侦查机关不能以侦查过程中需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在48小时内安排会见。在新《律师法》第33条规定,“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。这只是再次以法律的形式,确认了律师享有会见权,因而在性质上,并无改变。
      2、律师会见权并没有改变律师的法定职责。在侦查阶段,根据《刑事诉讼法》第96条第2款规定,律师的职责就是“提供法律咨询、代理申诉、控告,向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名”这四项职责。而新《律师法》的修改及实施并没有对律师的职责进行增加或删减。所以,我们不能因为新《律师法》的实施而误认为律师会见权的职责而有所改变。
      3、新旧《律师法》对律师会见的手续,具有适当更新。新《律师法》第33条规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。即律师会见犯罪嫌疑人、被告人,只要凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”三样手续就可以了。而无须通过侦查机关的批准或安排,这也让会见的程序得以大大简化。
      4、新《律师法》在内容上较《刑事诉讼法》的规定有所突破。《刑事诉讼法》规定律师会见的时间是“第一次讯问或者采取强制措施之日后”,而新《律师法》则提前到“之日起”;《刑事诉讼法》规定律师会见时,侦查机关可以派员在场”,而新《律师法》则强调了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”,从而使规定的“会见权”具有了更加实在的内容。
      5、在地位上,虽然律师因会见权的行使,可以更好地发挥律师作用,但对于侦查阶段律师的地位问题,目前《刑事诉讼法》并没有把他定位为辩护人,《律师法》也没有作出直接规定。所以这有待于将来《刑事诉讼法》修改时再作定性,从而确定侦查阶段起律师是否具有辩护人的身份。
      三、律师会见权的正当行使与风险防范
      新《律师法》大大扩展了律师的执业空间。但由于执业空间和权利的扩大,律师在执业活动中有机会知悉更多的侦查秘密、当事人隐私、商业秘密和国家秘密,从而产生很多监控不到的情形。对此,不仅律师有责任予以保密,同样相应地增强了律师的社会责任。然而,目前律师约束机制尚不够健全,会见当事人时,若当事人提出一些过分要求,而律师风险意识淡薄的话,就很容易出问题。《刑法》第306条的规定,“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”这高悬头顶“利剑”时刻可能改变执业律师的一生。故为保护自己,全体同仁们唯有保持“防微杜渐”心态,保持“慎独”的行为准则,才能降低风险系数。努力做到“久在河边走,就是不湿鞋”。所以我们建议可以通过以下几个方面,在律师行使会见权的过程中加强防范。
      1、委托关系的建立
      按照《刑事诉讼法》的规定,律师能够会见犯罪嫌疑人、被告人基于犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的委托。没有犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属,律师是不能随便会见被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。因此在委托关系建立时,首先应先审查委托人与犯罪嫌疑人、被告人是否具有近亲属关系;其次要审查委托人所提供的近亲属关系证明、文书、证件(如户口薄、结婚证、村委会证明、计生证明等)是否真实,有没有伪造或变造可能;第三是待会见犯罪嫌疑人、被告人时,应该再次让犯罪嫌疑人、被告人在委托手续上签名确认,以确认委托关系属实,降低律师因审查亲属关系证明疏漏所可能导致的风险。
      2、会见前的准备工作
      律师会见犯罪嫌疑人、被告人前,可以先向侦查机关询问犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的罪名,再围绕所涉嫌的罪名,查询相关资料。通过温故知新的方式掌握相关涉罪信息,以充分、完整的专业知识为当事人提供扎实的法律帮助。须知知识的充实和更新往往需要一个过程,如果忘乎所以,就可能导致对某一问题或某些方面问题的认识和判断产生偏差,倘若再不懂装懂,草率行事,就有可能导致风险的产生或其他不良后果。再者应当制作询问提纲,将可能遇到的问题作个概要,这样在询问时,才能有的放矢。既提高了效率,也不至于临时遗忘或遗漏。
      3、会见人员的参与
      律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,最好要两个会见人员共同参与,会见人员只能是律师或本单位具有司法从业资格的实习律师,严格禁止携带被告人的亲属和其他无关人员一同会见。有两个专业人员参与会见,一方面可以互相提醒、监督;另一方面即使律师受到不公正待遇或污蔑时,两人可以互相保护,相互印证,从而降低相应的会见风险。
      4、会见笔录的制作
      律师会见笔录是唯一可以记载会见内容的书面载体,也是出现争议时,可以证明会见人员是否清白的书面证据。因此,会见笔录的制作要详细、完整。多做法律规定的解答,不做主观臆断的记录;多记录法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的权利,不做超出法律允许范围的记录;既要尊重当事人的意愿,认真听取当事人的意见,但又要依法维护委托人的合法权益而不是满足其非法要求。笔录制作完毕,会见人员均要签名确认,以维护笔录的完整性。
      5、谈话技巧的使用
      律师在侦查阶段,可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、代理申诉、控告。这就要求律师既不能引诱犯罪嫌疑人、被告人作虚假陈述,也不能教唆犯罪嫌疑人、被告人翻供;万一犯罪嫌疑人、被告人作虚假陈述,甚至翻供,有可能会见律师就会为此惹上麻烦。但律师会见时也不可能一声不吭。律师根据会见时了解的情况,有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询,如涉嫌罪名的实体问题、犯罪嫌疑人在侦查过程中的权利义务问题等;有权代理其提出的申诉、控告;如果受托律师认为不应对其进行刑事追究,可以代理申诉,请求侦查机关撤销案件;如果发现侦查人员有侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,可以代理犯罪嫌疑人提出控告;有权代为申请取保候审;有权代为申请解除或变更强制措施。这些法律规定的权利义务,都是会见律师可以大道而行之的谈话内容。再比如对于什么是犯罪的构成要件,什么是立案标准,什么是追究犯罪的标准,什么是数额较大,什么是数额巨大,什么是数额特别巨大,这都可以允许照本宣科地解答。但如果解答不当,同样是危险的。例如:盗窃案件是500元达到立案标准。但如果解答时,向当事人说:你不要承认达到500元就不会被判刑了。虽然解答意思差不多,但性质的认定完全是两码事了。再如,依照《刑事诉讼法》第93条的规定,当事人有权陈述有罪的情节或者无罪的辩解。但我们就不能告诉他,人家公安未掌握,你不能自己承认犯罪事实,等等。同样的意思,不同的表述,有可能置我们于危险的境地。
      6、会见中对知悉内容的保密
      律师会见犯罪嫌疑人、被告人都会知晓办案机关相关的侦查手段、案件的进展程度、侦查机关所掌握的证据、同案犯状况、鉴定结论等案件信息,而这些信息在审判开庭前依法被定为国家秘密,依法不能被公开。如果被公开,有可能被非法利用。因而泄漏任何案件信息,都是泄漏了国家秘密,除了由司法行政部门进行行政处罚外,构成犯罪的也会被追究刑事责任。所以律师会见完犯罪嫌疑人、被告人时只能当“收音机”,切忌做“传声筒”。会见律师不能做到“嘴紧”而致“祸从口出”,那身陷囹圄也同样就在所难免了。
      7、涉案证据的正当核实
      律师在审查起诉和审判阶段已经接触、知晓了或多或少的涉案证据。而会见犯罪嫌疑人、被告人时,对相关的证据进行必要的核实,是律师发挥辩护职能的关键所在。而核实证据时,将全案证据材料向犯罪嫌疑人、被告人全盘供出,是非常忌讳的过程。同案犯的供述、证物和作案工具有否找到,现场有无当事人的指纹等情况,可以作为辩护人辩护时的观点,但没有必要在开庭前就告知当事人。否则,同样会引起当事人的翻供或串供。作为会见律师,完全可以依职责提出自己的辩护观点,但不能为当事人提供翻供或串供的信息。
      8、不得滥用律师会见权
      律师会见方便地犯罪嫌疑人、被告人,解决了律师“会见难”的问题。由于缺少侦查机关的批准、安排,缺少侦查人员在场等监督环节,整个会见过程又“不被监听”,所以会见律师需要严格自律,遵守律师执业纪律,不得滥用律师会见权。如果实施了为犯罪嫌疑人私带钱物、通风报信、带字条、提供通信工具,为犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便等行为,都是滥用了律师会见权,都会受到行业处分,甚至被追究刑事责任。
      9、律师会见时可以争取犯罪嫌疑人、被告人合法权益的最大化
      律师在会见的过程中,可以通过正确的法制教育和指导,使犯罪嫌疑人、被告人正确对待侦查机关的讯问,缓和侦查机关的抵触情绪,努力争取犯罪嫌疑人、被告人自首、立功的机会,端正认罪、悔罪态度,创造法定或酌定情节,让犯罪嫌疑人、被告人在具体量刑时能够得到从轻、减轻处罚,甚至能够免除处罚。这也是律师会见权可以正当行使的内容。
      总之,律师会见权的行使,一要以不干扰侦查、审查起诉、司法审判为原则,二要以恪守律师职业道德和执业纪律为宗旨,才能有效地降低执业风险系数,提高自我保护的有效屏障。

(作者单位:泉州市律协刑辩委员会)
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