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试论我国刑事非法证据排除制度的完善
发布日期:2011-05-29 信息来源:管理员 作者:曾伟源

      近年来,刑事案件中的重大冤假错案引起媒体及大众的广泛注意,如2000年的杜培武案,2005年的佘祥林案,今年的赵作海案,在社会上引起了极大的恶劣影响,造成了公众不断地质疑司法机关的威信和声望。分析上述冤案的形成,其中刑讯逼供等非法获取证据的行为是一项重要原因,司法机关正是基于被告人的非法供述判处了被告人的重刑。以刑讯逼供的非法方法收集的证据得以作为定案证据,这充分表明了非法证据在刑事诉讼中还不能得到充分排除,我国在非法证据排除制度存在明显的缺陷,有必要进一步完善我国的刑事非法证据排除制度。
      一、我国刑事非法证据排除制度的现状
      非法证据这一概念起源于美国联邦《宪法》,原是指违反美国联邦《宪法》第4条修正案关于非法搜查、扣押所获得的证据(非法物证)。此后,在刑事诉讼中各国逐渐发展形成非法证据排除规则,并通过其它的相关的配套制度如被告人的沉默权、律师的在场权等予以保障。非法证据排除制度在世界许多国家刑事诉讼的确立,对于防止警察滥用职权、任意侵犯公民基本权利和自由,保障人权,以及防止和减少冤案的发生起到了相当大的作用,已经成为现代刑事诉讼的一项基本制度。
      我国现行的刑事诉讼法并未规定明确的刑事非法证据排除规则,仅在《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”该条款规定了严禁非法取证,但是对于非法取证的证据能否予以排除却并未明确规定,相反在第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”从某种角度而言,肯定了非法取证行为所获得的证据,从而导致了司法实践中非法取证行为的存在。为此,最高人民法院和最高人民检察院在相关的司法解释中加以补充和完善。最高人民法院于1998年6月通过的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定:“严禁非法方法收集证据。凡经查证事实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的依据。”最高人民检察院于1999年1月实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。”但是,在该条同时规定“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回补充侦查”,表明了对于非法获得的言词证据并未从程序上予以绝对排除,还可以通过补正的方式得以合法化。从上述规定可看出,我国的刑事诉讼法已初步确立了非法证据排除规则,但是仅是对于非法收集的言词证据作出了排除的规定,但是对于非法收集的实物证据未作规定,而且对于从程序方面如何排除非法证据也未有明确的规定,从严格意义而言,非法证据排除规则并未在我国刑事诉讼中确立。
      2010年7月1日,最高人民法院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同制定实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,通过司法解释的方式在非法证据排除方面进行了重大改革,主要体现在以下方面:
      一是扩大了非法证据的范围。原来的司法解释规定的非法证据主要是非法言词证据,现司法解释扩大到了非法实物证据并对如何排除进行了明确。现司法解释明确规定对于非法言词证据即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”在经依法确认后,应当予以排除,不能作为定案的根据,明确了非法言词证据的绝对排除。另外对于非法实物证据及其排除也作了明确规定,在第14条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”
      二是规定了控方对于非法证据的证明责任。原来的司法解释并未规定非法证据的证明责任,导致在被告人及其辩护人提出非法证据的问题时,常常受到举证的困扰。现司法解释对于被告人及其辩护人在提出被告人审判前供述是非法取得的,仅要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据,但是在第11条明确规定:“对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。”公诉机关对于被告人的庭前供述的合法性要承担证明责任,在不举证,或者已提供的证据不够确实、充分的情况下,则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。
      三是对于非法证据排除的程序作了明确规定。原来的司法解释对于非法证据排除的程序均未作出明确规定,现司法解释规定了完整的程序,主要分为五个步骤,(1)程序启动。被告人及其辩护人有权提出其审判前供述是非法取得的意见,并提供相关的线索或者证据。(2)法庭初步调查。法庭对于被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查;对供述取得的合法性有疑问的,则由公诉人对取证的合法性举证。(3)控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。(4)双方质证。公诉人举证后,控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。(5)法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定:如公诉人的证明达到确实、充分的程度,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,法庭确认该供述的合法性,准许当庭宣读、质证;否则,法庭对该供述予以排除,不作为定案的根据。
      从上述非法证据排除的司法解释的规定内容来看,对于原来刑事诉讼法及司法解释中的非法证据的内容进行了补充、修改和完善,解决了非法实物证据的排除、排除非法证据程序和举证责任规则等重大问题,正式确立了我国刑事诉讼的非法证据的规则,对于我国刑事诉讼的非法证据排除的司法实践和刑事诉讼证据规则的确立有着重要意义。
      二、我国刑事非法证据排除制度的不足
      2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》是我国刑事诉讼非法证据排除制度方面的巨大进步,必将有力了促使更多的非法证据得以排除,从而促使冤假错案的进一步减少,但是我们还应看到该司法解释的规定仍有不足,非法证据排除规则之外的配套措施仍有缺陷,主要有以下问题:
      1、非法言词证据的内涵有待进一步明确。该司法解释在非法言词证据排除方面主要强调的是刑讯逼供的非法手段所收集的非法言词证据应予排除,但是对于刑事诉讼法规定的以威胁、引诱、欺骗等非法方法手段收集的非法言词证据却未再加以强调,而实际上威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的非法言词证据同样是非法的应予排除。另外,采用非法手段收集的非法言词证据还应包括在犯罪嫌疑人、被告人在超期羁押期间、超过法定传唤、拘传期限所收集的非法言词证据等。但是,该司法解释并未加以明确规定,有待进一步加以明确。
      2、非法实物证据的范围有待进一步细化。该司法解释对非法实物证据如非法取得的物证、书证作为非法证据排除的范围,但是该司法解释规定认定的条件是“明显违反法律规定,可能影响公正审判的”。从该条文理解,即使有违反法律规定,但是法院认为不会影响公正审判的,则可以不列为非法证据,对此实践中必将引起争议。实际上,非法收集的物证、书证,如擅自扣押的物品,非法搜查人身或住宅取得的物品或者文件,非法拆检邮件而获得的物品或者文件等非法取证的行为在何种非法手段,何种非法程度或者何种违法情节才能构成“影响公正审判”确实很难确定,需要进一步加以细化。
      3、非法证据的衍生证据有待进一步规定。对于非法证据的衍生证据,也即是来源于非法证据而收集的证据,美国的刑事司法制度中形象地比喻为“毒树之果”,违法收集的证据为“毒树”,从“毒树”获得的证据被称为“毒树之果”,因而确定的非法证据排除规则也就称为“毒树之果”法则。按照该法则,通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动获得的证据材料不得在审判中作为证据。尽管这些证据材料是可靠的,而且确能证明案件真实情况,但它们也必须被排除在证据之外,因为获得这些材料的行为是不合法的。换言之,有毒的树结出来的果实也一定有毒。在美国的实践中,作为“毒树之果”一般情况下应予排除,但也有例外,如“最终或必然发现的例外”、“善意例外”、“独立来源例外”、“无害错误例外”等,由法官通过自由裁量予以解决。该司法解释对此并未规定,在司法实践中如何处理,有待进一步规定。
      4、非法证据排除程序仍存有问题。该司法解释对非法证据排除程序进行了规定,但是也存在不少问题,主要在于非法证据排除的程序是在庭审程序中,没有作为单独的刑事程序,也没有提起次数的限制,多次提起将有可能导致多次开庭,将可能会拖延案件的审理。例如对于被告人在审判前供述是非法取得的时间,该司法解释规定了被告人有权在起诉书副本送达后开庭审判前提出,被告人及其辩护人有权在开庭审理前、庭审中、法庭辩论结束前均可以提出。对于庭审中公诉人为提供新的证据需要补充侦查,可以建议延期审理;被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭,法庭认为有必要的,可以宣布延期审理。而且,庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明,并且也应按上述规定程序调查。对于物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判,也应予以审查。该司法解释并未对提起次数限制,就存在在一次庭审中提出一次非法证据的排除主张,有可能就非法证据的排除问题造成多次延期审理。而且,对于非法证据的审查和案件裁判均是同一合议庭法官,对于已经先行移送到法院接触到非法证据,容易对非法证据有先行印象,对非法证据的排除容易产生不利影响。
      5、非法证据排除制度的配套制度仍缺乏。非法证据排除制度除了需要有非法证据排除规则之外,更重要的是还需要有相应的配套制度,以进一步从源头上和根本上防止和避免非法证据的产生。但是,我们看到在司法实践中,由于多年的“重实体,轻程序”、“重打击,轻预防”的思想,过于强调公、检、法的相互配合以及对律师在刑事辩护中作用的轻视,造成难以对非法证据的产生形成有效监督和制衡。因此,仅有非法证据排除规则的完善之外,是远远不够,还应在刑事司法制度的各方面包括从加强犯罪嫌疑人、被告人的权利、增加律师的作用、改造刑事司法程序等各方面予以配套支持。
      三、我国刑事非法证据排除制度的完善
      针对我国刑事非法证据的法律规定和司法实践中的不足和问题,刑事非法证据排除制度的完善应从以下方面着手:
      1、进一步扩大非法证据的范围并加以细化。应进一步研究证据的合法性,界定非法证据的范围。现在,对于非法证据一般有广义和狭义之分。从广义而言,在刑事诉讼中,证据的合法性应符合以下四个条件:(1)证据必须具有合法形式;(2)证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用;(3)证据必须具有合法的来源;(4)证据必须经法定程序查证属实。不符合上述四种情形之一的证据为非法证据。从狭义而言,非法证据是指在刑事诉讼中,法律规定的享有调查权的主体违反法律规定的权限或者程序,以违反法律规定的方式取得的证据,包括非法言词证据和非法实物证据。我国的司法解释和司法实践均指的是狭义上的非法证据。即使是狭义上的非法证据,也未能包括非法证据衍生的证据,笔者认为,对于该类型的证据实际上是证据的来源是非法的,也应认为是非法证据,应列入非法证据排除的范围,但是考虑到该种类型的非法证据取证手段和收集方式毕竟是合法的,也不能一概予以排除。笔者认为,可以考虑借鉴美国刑事司法制度“毒树之果”规则的做法,在排除的同时允许有多种例外,例如对于在危害国家安全、严重危害公共安全的犯罪或者有重大社会影响的刑事案件,对于原来违法收集证据的行为较轻,但是衍生的证据对案件的主要犯罪事实起着关键作用的等。
对于非法言词证据和非法实物证据也应进一步扩大其内涵,从而扩大非法证据排除的范围。一般认为非法言词证据应是非法证据排除规则中属于应绝对排除的,为保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,应尽量增加该范围,例如对于超过法定取证期限内收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述;对于未告知犯罪嫌疑人、被告人法定的申诉控告权、聘请律师提供法律帮助等权利而所收集的犯罪嫌疑人、被告人供述等。对于非法实物证据的范围,现司法解释对于“物证、书证非法取得明显违反法律规定,可能影响公正审判”无明确的解释,实践中也容易引起歧义,建议应予以明确,例如可以考虑严重侵犯包括犯罪嫌疑人、被告人在内的公民人身、民主权利的方式取得的,并已对此提出申诉控告或者质疑的;非法取得的物证、书证等涉及犯罪嫌疑人、被告人以外的其他单位、人员的隐私、商业秘密,并已提出不予作为案件证据的要求等。
      2、进一步完善非法证据排除程序。刑事诉讼中,我国并没有专门的庭前审查程序,所有证据包括非法证据一律进入庭审程序,由审理案件的法官予以确定和裁判。而且,非法证据的排除同一般证据的审查认定有明显的不同,非法证据一经排除是不能作为定案的根据,不能作为本案的证据使用。而一般证据的审查,主要还是对于其客观性、关联性的审查,主要是在于证明效力。而且,从现司法解释规定的非法证据排除程序来看,非法证据的审查与庭审程序结合在一起的,非法证据的排除未能解决,该案的庭审也未能顺利进行下去。因此,有必要设立审前程序,对于非法证据排除专门予以审查。审查完毕后再移送给庭审法官,负责庭审。负责审查非法证据排除的法官与该案的庭审法官应分开,为不同的法官,这样也有助于排除干扰,准确认定案件的定案证据和对案件予以裁判。
      3、进一步加强非法证据规则的配套制度。非法证据规则是针对非法证据出现之后而采取的措施,但是要防止和避免非法证据的产生,关键在于从源头上采取配套的措施予以保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。考虑到我国的国情及现有的司法状况,可以逐步出台相应的配套制度,例如可以实施重大刑事案件的同步录音录像制度,保证对于重大刑事案件在讯问时实行同步全程录音录像,有条件的可以借鉴英国的经验,由同一录音机同时制作两盘录音带和录像带,在讯问完毕后当即将其中一盘进行封存,这样有利于抑制刑讯逼供等行为。另外,对于律师的作用也应予以加强,律师可以犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供有效保障,现行的律师法及刑事诉讼法均未规定在犯罪嫌疑人讯问时律师有在场权。律师在场制度的目的之一旨在为犯罪嫌疑人提供心理支持,减缓其心理压力。律师在场权就是要撕开封闭的侦查程序的一道裂口,让代表社会力量的辩护律师“见证”和监督权力的行使,这一过程势必导致侦查权力受到约束。这样就可以打破侦查过程中暗箱操作的局面,可以从程序上制约非法言词证据取得的可能性。

(作者单位:福建力涵律师事务所)

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