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ECFA争端解决机制建构研究——以比较借鉴WTO、CAFTA、NAFTA争端解决机制为视角
发布日期:2010-11-18 信息来源:管理员 作者:颜梅林 / 陈 亮

    2010年6月29日,两岸签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA),由此,进一步增进双方的贸易与投资关系,建立有利于两岸经济繁荣与发展的合作机制。并且,双方同意在不迟于本协议生效后6个月内,就货物贸易协议、服务贸易协议、建立适当的争端解决程序及建立投资保护机制等问题展开磋商,并尽速完成,达成协议。其中,两岸投资保护协议的协商在本协议生效后将立即展开,并列入2010年底的第六次会谈议题。至于争端解决机制协议也是当务之急,台湾经济部长施颜祥指出“一旦ECFA生效之后,马上有争端要处理,所以争端解決机制协议也要开始处理”。有鉴于此,笔者应时势之需,特撰此文,本着“有权利即有救济”的法理思想以及“节约立法成本”的法经济学理论,试图在比较借鉴WTO、CAFTA、NAFTA争端解决机制的基础上,对ECFA争端解决机制的基本框架予以务实性建构,以期对今后两岸争端解决机制协议的达成能有所裨益。
    一、借鉴之可行性分析
    (一)适用范围具同质性
    WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》之第1条对WTO争端解决机制的适用范围作出规定:本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端。依据附录1之规定,WTO争端解决机制适用的协定包括:《建立世界贸易组织协定》;《多边货物贸易协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》以及《关于争端解决规则与程序的谅解》等多边贸易协定;《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》等诸边贸易协定。由这些适用协定可判断:WTO争端解决机制的适用范围着眼于贸易及投资领域所发生的争端。CAFTA《争端解决机制协议》之第2条也对CAFTA争端解决机制的适用范围作出规定:本协议适用于《中国—东盟全面经济合作框架协议》项下发生的争端,《框架协议》包含附件及其内容在内。依据《框架协议》,中国—东盟自由贸易区将包括货物贸易、服务贸易、投资和经济合作等内容。并且,《框架协议》第11条提出要制定争端解决机制,以保证中国—东盟自由贸易区经济合作的正常运转。除《争端解决机制协议》外,截止2009年底,双方已先后签署了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《投资协议》。由此亦可见:CAFTA争端解决机制的适用范围也立足于贸易及投资领域所发生的争端。至于NAFTA争端解决机制的适用范围也主要解决贸易及投资领域所发生的争端。NAFTA由主协定和两个分协定构成,主协定涵盖货物贸易、服务贸易、投资、知识产权等内容;分协定主要涉及自由贸易区内的环境合作和劳工合作问题。NAFTA主协定内规定了三套争端解决机制:一是第11章B部分规定的专门适用于缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争端的争端解决机制;二是第19章规定的专门适用于反倾销与反补贴税事项的审查与争端解决的争端解决机制;三是第20章规定的一般性争端解决机制,适用于上述两项内容以外事项的争端解决。
    ECFA争端解决机制在适用范围上又将如何设定?依据《海峡两岸经济合作框架协议》第10条之规定,建立适当的争端解决程序,其适用范围在于解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。依据第13条之规定,本协议的附件及根据本协议签署的后续协议,构成本协议的一部分。另据第3、4、5条之规定,除争端解决程序协议外,双方后续至少还应尽速达成货物贸易协议、服务贸易协议以及投资保护机制协议这三个协议。由此可见,ECFA争端解决机制在适用范围方面也设定在贸易及投资领域所产生的争端。
    笔者认为,基于ECFA争端解决机制与WTO、CAFTA、NAFTA三大争端解决机制在适用范围上均着眼于经贸及投资领域的争端解决,适用范围的同质性为机制间的相互借鉴提供了可行性。
    (二)争端解决方式具共通性
    依据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》之规定,WTO争端解决机制采用的争端解决方式包括磋商、专家组和上诉机构审理以及在当事方自愿基础上的仲裁、斡旋、调解或调停。其中,磋商是专家组审理的前置程序;斡旋、调解或调停可由争端当事方随时开始,随时终止。依据CAFTA《争端解决机制协议》之规定,CAFTA争端解决机制采用的争端解决方式包括磋商、调解或调停以及仲裁。其中,磋商为仲裁的前置程序;调解或调停可由争端当事方随时开始,随时终止。依据NAFTA协定第11章之规定,NAFTA投资争端解决机制采用的争端解决方式是投资者对东道国(另一缔约国)提起仲裁。依据NAFTA协定第20章之规定,NAFTA一般性争端解决机制采用的争端解决方式包括协商、斡旋、调解、调停或其他调解可选用的手段以及专家组仲裁。其中,协商是专家组仲裁程序的前置程序。可见,在争端解决方式的选择上,WTO、CAFTA、NAFTA三大争端解决机制均强调先由争端当事方通过协商或磋商的方式自行友好谈判以解决争端;并且,三大争端解决机制亦均提倡斡旋、调解、调停以及仲裁方式的采用。
    ECFA争端解决机制在争端解决方式的设计上势必会考虑该机制建构前两岸解决经贸及投资争端所主要采用的方式。据2007年8月16日至8月25日,国务院台湾事务办公室投诉协调局和中国国际经济贸易仲裁委员会秘书局组成联合调研小组,在厦门和珠江三角洲的东莞、珠海、中山、佛山等五地,对台商投资企业经济纠纷的解决方式进行的调查研究中回收的问卷数据统计结果显示,台商最经常选择的纠纷解决途径中:协商方式占61%,调解方式占12%,诉讼方式占18%,仲裁方式占6%,其他占3%。其中,协商、调解及仲裁三种方式的选择共计79%,尤其是协商方式占据了绝对优势之选。
    笔者认为,基于作为ECFA争端解决机制建构现实基础的现阶段两岸解决经贸及投资争端的主要方式与WTO、CAFTA、NAFTA三大争端解决机制中争端解决方式的设计具共通性,这就为机制间的相互借鉴提供了另一可行性。
    二、WTO、CAFTA、NAFTA争端解决机制之比较借鉴
    “他山之石,可以攻玉”。笔者认为,要创建一个行之有效的确保两岸经贸与投资活动平稳运行的ECFA争端解决机制,除了应立足于ECFA成员方的现实状况外,还有必要借鉴一些已获得成功运行的争端解决机制的先进制度。由此,笔者通过比较WTO、CAFTA、NAFTA三大争端解决机制,甄选出下列适宜ECFA争端解决机制借鉴的制度设计。
    (一)WTO争端解决机制之可借鉴点
    1.非违约之诉的受理
    在适用范围的规定上,WTO争端解决机制不仅适用于违约之诉,而且适用于非违约之诉。非违约之诉即任何成员认为,其根据另一成员在本协定下的具体承诺所给予的、能够合理预见的利益由于后者实施与本协定条款并不冲突的措施而正在丧失或受到减损,则可援用WTO争端解决机制。将非违约之诉纳入管辖范围,可有效避免缔约方以此为由采取一些规避协定规定的措施。
    2.常设上诉机构的法律审
    除了专家组进行的事实审与法律审外,还专门设立了由争端解决机构任命成员的常设上诉机构对专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释进行审理,这种类似“两审制”的做法确保了争端当事方有进一步申诉案情的权利,并使争端解决机制更具准确性与公正性。
    3.跟踪执行监督机制
    经争端解决机构采“反向协商一致”原则审议通过的专家组或上诉机构报告对争端各当事方具约束力,由争端解决机构监督执行。并且,任何成员都可随时向争端解决机构提出与执行有关的问题,以监督裁决的执行;争端解决机构也应将裁决的执行问题列入会议议程,并进行审议,直到该问题解决。该跟踪执行监督机制的设立,确保了WTO争端解决机制的现实有效性及较强的执行力。
    4.报复手段使用的审慎性
    申诉方对被诉方的中止减让或其他义务,即报复手段不能自行动用,需经争端解决机构授权,被诉方还可就报复水平的适当性提请争端解决机构仲裁;并且,在报复范围的选择上,严格规定了平行报复、跨领域报复以至跨协议报复三个先后顺序,以防止申诉方滥权。此外,还规定报复仅为临时性措施,强调争端解决的首要目标是使违反条约规定的措施符合条约,报复会使问题复杂化,不利于争端当事方经贸关系的提升。
    (二)CAFTA争端解决机制之可借鉴点
    1.适用范围明确
    CAFTA《争端解决机制协议》第2条对其适用范围作出明确规定:本协议适用于《框架协议》项下发生的争端,《框架协议》包含附件及其内容在内。除非另有规定,《框架协议》应包括将来依据《框架协议》达成的所有法律文件。对缔约方境内的中央、地区、地方政府或者权力机构采取的影响《框架协议》得到遵守的措施,可援引本协议的规定。适用范围的明确性规定体现了建立争端解决机制的一个重要目的,即给自由贸易区的运作一个可预见性。
    2.排他性选择管辖
    CAFTA《争端解决机制协议》第2条还确立了排他性选择管辖,即规定该协议并不妨碍缔约方根据其他条约的规定解决争议的权利,条件是争端各方均为被选择适用条约的成员方。但是,如果争议当事方已经选择根据该协议解决争议,除非当事方一致同意采用一种以上的争端解决机制,则当事方就不得再选择其他争端解决机制来解决争端。这样,《争端解决机制协议》就对根据其启动的争议解决拥有一定程度的排他性管辖权,这在一定程度上提高了启动争端解决机制的稳定性和可预见性。
    3.报复手段使用的审慎性
    作为报复手段使用的中止减让或利益仅为临时性措施,其强调争端解决的首要目标是使违反框架协议的措施符合框架协议;并且,在确定中止减让或利益的适当水平时,起诉方应请求原仲裁庭审查及作出报告;再者,在中止减让或利益时,起诉方应首先寻求对与仲裁庭认定有违反《框架协议》或者造成丧失或损害情形的部门相同的部门中止减让或利益,如起诉方认为对相同部门中止减让或利益不可行或无效,则可寻求中止其它部门项下的减让或利益。
    (三)NAFTA争端解决机制之可借鉴点
    1.分散型争端解决机制
    所谓分散型争端解决机制是指在NAFTA所涉领域内根据不同的争端事项设置不同的争端解决机构和争端解决程序。分散型争端解决机制的设立使得某些特殊事项的争端解决能够适用特殊的程序,针对性更强,更有利于快速有效解决纠纷。例如:NAFTA第19章规定的争端解决机制专门适用于反倾销与反补贴税事项的审查与争端解决,该套机制针对征收反倾销与反补贴税的行政决定具有即时性与突发性,并且对被征税企业的影响巨大的特点,采用直接的法律解决方式,进行法律修改审查与行政决定审查,省却了磋商程序,从而使争端解决更加高效。
    2.特色性投资争端解决机制
    NAFTA单独在第11章规定了专门适用于缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争端的争端解决机制。这一特色性的投资争端解决机制的设立,保证了私人在投资争端解决中的参与权,即私人投资者可直接参与争端解决程序成为“原告方”。私主体作为争端当事方地位的确认使私人投资者在因成员方违反协定而给私人贸易权利带来损害时能够获得充分有效的救济,也能有效避免私人投资者在成员方间贸易争端中成为利益牺牲者,从而将更有利于维护投资者利益,改善各成员方的投资环境,促进成员方间相互投资的增长,增进各成员方间的经济合作。
    3.协调争端解决机制
    基于NAFTA的三个当事方都是WTO的成员方,申诉方对WTO和NAFTA下引起的争议有自由选择的权利,只要提前通知被诉方即可。选择一旦确定,那么该机构成为在此争端解决问题上的排他性机构。但是,如果具有实质利害关系的NAFTA第三方要求在NAFTA体制下解决,则争端应由NAFTA解决。另外,涉及NAFTA与具体的环境协议的事项,涉及卫生和植物或保护环境健康或特种保存有关的标准措施的事项,应被诉方要求,必须在NAFTA体制下解决。对可能涉及的相关争端解决机制的协调性规定很大程度上避免了管辖权之争。
    (四)三大机制共有之可借鉴点
    WTO、CAFTA、NAFTA三大争端解决机制除了上述各自具备的制度优势适宜ECFA争端解决机制借鉴外,还具备一些共有的先进制度也颇值得效仿:
    1.磋商前置程序
    WTO争端解决机制中,争端当事方的磋商是争端解决的第一步,也是必经的一步,即磋商是请求成立专家组的前置程序。在作为NAFTA各套争端解决机制之核心的一般性争端解决机制中,争端解决需经过两个磋商程序:先由当事方自行协商,然后在自由贸易委员会的主持下磋商。CAFTA争端解决机制中,起诉方与被诉方的磋商亦是请求设立仲裁庭的前置程序。
    2.程序设定明确时间表
    WTO争端解决的四道基本程序——磋商、专家组审理、上诉机构审理及裁决的执行与监督均规定了严格明确的时限;NAFTA争端解决的四道基本程序——协商、自由贸易委员会会议、专家组仲裁及专家组报告的执行也均规定了明确的时间限制;CAFTA争端解决的三道基本程序——磋商、仲裁庭仲裁及裁决的执行还是设定了明确的时间表。各环节程序均设定明确时间表,保证了争端解决的效率,并确保能及时纠正违反协定或协议的措施,使受害方的权利获得及时救济。
    3.政治与法律方法相结合
    WTO争端解决机制采用的争端解决方式包括磋商、专家组和上诉机构审理以及在当事方自愿基础上的仲裁、斡旋、调解或调停。CAFTA争端解决机制在争端解决方式的设计上包括了磋商、调解或调停以及仲裁,结合了争端解决的政治方法与法律方法。作为NAFTA争端解决机制核心的一般性争端解决机制采用的争端解决方式包括协商、斡旋、调解、调停或其他调解可选用的手段以及专家组仲裁。可见,这三大争端解决机制均是一个综合性争端解决机制,采用了多种争端解决方式,在争端解决时都强调政治方法与法律方法相结合。这种政治与法律方法并用的机制,不仅最大限度地创造了和平解决争端的机会,而且增添了规则的准确性和坚实性。
    三、比较借鉴视角下ECFA争端解决机制之建构设想
    (一)适用范围
    ECFA争端解决机制关于适用范围的规定,笔者建议可在借鉴CAFTA争端解决机制的基础上做出如下规定:该机制适用于《海峡两岸经济合作框架协议》(下简称《框架协议》)项下发生的争端,《框架协议》包含附件及其内容在内。除非另有规定,《框架协议》应包括将来依据《框架协议》达成的所有法律文件。另外,对缔约方境内的中央、地区、地方政府或者权力机构采取的影响《框架协议》得到遵守的措施,可援引本机制。此外,还应借鉴WTO争端解决机制,明确规定ECFA争端解决机制不仅适用于违约之诉,而且适用于非违约之诉。
    并且,基于两岸均为WTO的成员方,《框架协议》第9条亦规定:本协议的任何规定不得解释为妨碍一方采取或维持与世界贸易组织规则相一致的例外措施。由此可见,两岸后续进行ECFA争端解决机制协议协商时,台湾也会争取保留诉请WTO争端解决机制的权利。因此,笔者建议可借鉴CAFTA的排他性选择管辖或NAFTA的协调争端解决机制,对WTO争端解决机制与ECFA争端解决机制做出如下协调规定:申诉方对WTO和ECFA下引起的争端有自由选择提交WTO还是ECFA争端解决机制解决的权利,只要提前通知被诉方即可;但是,如果争端当事方已经选择根据ECFA争端解决机制解决争端,除非当事方一致同意采用一种以上的争端解决机制,否则当事方就不得再选择WTO争端解决机制来解决争端。
    (二)争端解决机构
    依据ECFA成立的两岸经济合作委员会同时作为负责争端解决的常设性机构,解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。其在争端解决方面的具体职责包括但不限于:协调两岸的贸易争端问题,进行斡旋、调停与调解;在争端解决各程序中,负责各种文书的传达、请求的受理及提供各种法律支持;管理、保存仲裁员名录与专家组成员名录;报复的授权及报复水平适当性的审查;依据专家组或上诉机构的报告作出解决争端的建议或裁决;监督执行;统一管理与争端相关的条文、解释、案例等档案;进行定期的信息发布等。
    (三)争端解决方式及程序
    从国际性和区域性协定的实践看,任何多边、双边、国际性和区域性的经贸协定的实际运作和执行都不可避免地会发生争议。这些争议有的是当事方政府之间在经济交往中直接形成的,有的则是存在于当事一方的国民(包括自然人和法人)与另一当事方政府之间。前者表现为相关当事方的法律、政策、措施是否符合协议的要求;后者则较集中于一方的国民在另一方所受到的待遇是否低于协议的标准。由此,笔者认为:ECFA争端解决机制可借鉴NAFTA争端解决机制,设置分散性争端解决机制,即设立一般性争端解决机制,以应对和解决双方政府层面可能发生的争端;设立投资争端解决机制,以应对和解决一方投资者与另一方政府间可能产生的争端。此外,还可单独设立具备争端解决高效性的反倾销与反补贴争端解决机制,以针对征收反倾销与反补贴税的行政决定具有即时性与突发性,并且对被征税企业的影响巨大的特点。
    1.投资争端解决机制
    ECFA投资争端解决机制在争端解决方式及程序的设计上建议可在借鉴NAFTA投资争端解决机制的基础上有所创新,其宗旨是在公正基础上既强调对投资者“弱者保护”的精神,又应考虑到投资者滥用诉权对东道方外资管理权的可能冲击和消极影响。具体制度设计如下:在争端解决方式上采用一缔约方的投资者对另一缔约方提起仲裁。一缔约方投资者提起仲裁时应满足下列条件:第一,投资者须因另一缔约方违反《ECFA投资保护协议》所规定的实体义务而受到损害;第二,投资者在诉诸仲裁前,应先行寻求协商方法解决争端;第三,投资者在诉诸仲裁前,应先行用尽当地救济;第四,投资者应在提起仲裁请求前至少90天通知另一缔约方其将争端提交仲裁的意图;第五,投资者提起仲裁请求需在其第一次得知、或应该知道违反协定的发生及损失的出现的3年内提起;但是,不能在违反协定行为发生的6个月内提起;第六,投资者应以书面形式同意提交仲裁。仲裁庭由3名仲裁员组成,仲裁员人选宜采争端双方反向选择原则进行确定,即由争端双方在争端解决机构保存的仲裁员名录中各自为对方选择1名非本方推荐的仲裁员为仲裁庭成员,再在名录中共同选定1名作为仲裁庭首席仲裁员;若在投资者提起仲裁请求之日起10天内,争端双方无法选定仲裁员或首席仲裁员,则由争端解决机构,即两岸经济合作委员会在仲裁员名录中为双方指定。仲裁庭解决争端时适用的实体法包括:ECFA及ECFA投资保护协议、可适用的国际法规则及另一缔约方国内法。仲裁庭解决争端时适用的程序规则可借鉴CAFTA争端解决机制拟定专门的仲裁程序规则作为ECFA争端解决机制协议的附件之一。仲裁庭的审理期限自其设立之日起至其仲裁裁决提交争端双方之日止,一般不应超过3个月。仲裁庭的仲裁裁决自提交争端双方之日起即具拘束力。
    2.一般性争端解决机制
    ECFA一般性争端解决机制在争端解决方式及程序的设计上建议可在借鉴WTO、NAFTA争端解决机制的基础上有所创新,其宗旨是强调双方友好、公正、有效率地解决争端及争端解决方式的自主选择性,因为两岸毕竟是同宗同源的关系。具体制度设计如下:在争端解决基本方式及程序上采用磋商前置——专家组审理及上诉机构审理或仲裁庭仲裁。其中,是启动专家组审理程序还是启动仲裁庭仲裁程序,由争端当事方共同选择。笔者建议,为避免争端当事方在此问题上拖延时间,可规定若在磋商前置程序的期限界满后10天内双方未达成仲裁协议,则自动启动专家组审理程序。此外,斡旋、调解或调停方式可由争端当事方经协商自愿采用,并可随时开始,随时终止。
    磋商前置程序中,请求磋商方应向争端解决机构,即两岸经济合作委员会通知其磋商请求,磋商请求应以书面形式提交。争端解决机构负责将磋商请求送达至对方。如一磋商请求被提出,对方应在收到该请求之日起7天内作出答复,并应在收到该请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商,以达成双方满意的解决办法。如对方未在前述的7天内作出答复,或未在前述的30天内进行磋商,或在收到该请求之日起60天内磋商未能解决争端,则双方可协议是否选择仲裁方式解决争端。如双方在10天内未达成仲裁协议,应请求磋商方的要求,启动专家组审理程序。在紧急案件中,包括涉及易腐货物的案件,对方应在收到请求之日起不超过10天的期限内进行磋商;如在对方收到请求之日起20天的期限内,磋商未能解决争端,则双方可协议是否选择仲裁方式解决争端。如双方在10天内未达成仲裁协议,应请求磋商方的书面要求,启动专家组审理程序。
    专家组及上诉机构审理程序中,自请求磋商方提起启动专家组程序的书面要求后10天内,专家组应设立。专家组成员通常由3人组成,除非争端双方在专家组设立之日起7天内同意设立5人专家组。笔者建议,专家组成员人选宜采争端双方反向选择原则进行自主选择与争端解决机构,即两岸经济合作委员会指定相结合的方法确定,即由争端双方在争端解决机构保存的专家组成员名录中各自为对方选择1至2名(专家组为5人时)非本方专家为专家组成员,再由争端解决机构推荐剩余的1名专家为专家组成员,且为专家组主席。若在请求磋商方提起启动专家组程序的书面要求之日起10天内,争端双方无法选定专家组成员,则由争端解决机构,即两岸经济合作委员会在专家组成员名录中为双方指定。其中,专家组成员名录中的专家采缔约双方定期推荐建议的方式确定,这些专家可以是来自缔约双方的,亦可以是来自缔约双方以外的;既可以是政府官员,亦可以是非政府人士,但均应是经贸及投资领域的权威性人士,且均以个人身份工作,不代表任何政府或组织。笔者亦建议,中国大陆可考虑从台办投诉协调部门、中国国际经济贸易仲裁委员会及涉台案件审判庭中推荐专家,因为这些部门在处理涉台纠纷方面已积累了较多的实践经验,且比较了解两岸的基本情况。专家组的职权主要在于根据争端双方所援引的法律依据,对申诉方的请求予以审查,并提交调查报告,以协助争端解决机构提出建议或作出裁决。自专家组设立之日起至最终报告提交争端双方之日止,一般不应超过5个月。在紧急案件中,包括涉及易腐货物的案件,专家组应力求在2个月内将其报告提交争端双方。如专家组认为不能在上述期限内提交其报告,则应书面通知争端解决机构迟延的原因和提交报告的估计期限。自专家组设立至最终报告提交争端双方的期限无论如何不应超过6个月。专家组审理过程中,应首先接收争端双方的书面意见或听取口头陈述,调查事实。在必要时,在争端双方同意的条件下征求专家组以外专家的咨询意见并做出初步报告。初步报告应当包含专家组认定的事实、法律结论、争端解决方案等内容。其次,专家组要将初步报告提交给争端双方以征求意见,并可在收到意见及进一步调查取证的基础上重新审查和修改初步报告。最后,在重新审查和修改初步报告基础上提出最终报告。在专家组最终报告提交给争端双方15天内,除非争端方正式通知争端解决机构其上诉决定,或经争端解决机构协商一致决定不通过该报告,否则该报告应在争端解决机构例会或临时会议上予以通过。上诉机构作为常设性机构,7人组成,其人选由争端解决机构任命,审理案件时的法定人数为5人。上诉机构的职权主要在于:对专家组报告认定的事实,涉及的法律问题及作出的法律解释进行审理,可以维持、修改或撤销专家组报告。自争端一方提起上诉之日起至上诉机构提交其报告之日止,一般不应超过1个月;如遇紧急案件,上诉机构应力求在15天内将其报告提交争端双方。如上诉机构认为不能在1个月内提交报告,则应书面通知争端解决机构迟延的原因和提交报告的估计期限,但最长不应超过2个月。在上诉机构报告提交给争端双方15天内,除非经争端解决机构协商一致决定不通过该报告,否则该报告应在争端解决机构例会或临时会议上予以通过。
    3.反倾销与反补贴争端解决机制
    ECFA反倾销与反补贴争端解决机制在争端解决方式及程序的设计上建议可在借鉴NAFTA反倾销与反补贴争端解决机制的基础上有所创新,其宗旨是强调公正而高效地解决争端。具体制度设计如下:凡涉及缔约双方反倾销与反补贴税措施的案件,采用直接的法律解决方式,即不进行磋商前置程序,而直接进入专家组审查机制。自起诉方以书面形式向争端解决机构请求受理案件之日起7天内,专家组应设立。专家组成员人选宜采与ECFA一般性争端解决机制的专家组相同的方式确定。专家组的职权在于进行法律修改审查与行政决定审查。前者审查被诉方对反倾销和反补贴相关法律的修改是否与WTO《关于实施1994年关税与贸易总协定第六条的协定》、《补贴与反补贴措施协定》相抵触,是否与ECFA货物贸易协议中关于贸易救济措施的相关规定相抵触。后者依据进口方司法审查标准和一般法律原则,审查其适用反倾销和反补贴相关法律作出的最后行政决定,以代替国内的司法审查。专家组的审查期限自专家组设立之日起至其报告提交争端双方之日止,一般不应超过3个月。在报告提交给争端双方15天内,除非争端方正式通知争端解决机构启动特别异议程序,或经争端解决机构协商一致决定不通过该报告,否则该报告应在争端解决机构例会或临时会议上予以通过,且一经通过即生效。特别异议程序是指争端方对专家组成员有明显的渎职错误、偏见或利益冲突,实质上违反行为规范及专家组严重背离基本程序规则或明显地超越授权或管辖权的行为提起异议。特别异议程序由常设上诉机构负责审理,自争端方提起上诉之日起至上诉机构提交其报告之日止,一般不应超过1个月。若上诉机构认定异议成立,则发回另行组成新的专家组重审;若上诉机构认定异议不成立,则直接维持专家组报告。在维持的情况下,上诉机构提交其报告即视为该报告自动通过且生效。
    (四)执行机制
    在执行程序的设计上建议可在借鉴WTO争端解决机制的跟踪执行监督机制及WTO、CAFTA争端解决机制的审慎使用报复手段的基础上有所创新,其宗旨是确保较强的执行力及争端解决机制的现实有效性。具体制度设计如下:争端解决机构,即两岸经济合作委员会作为裁决的跟踪执行监督机构。在裁决生效后15天内举行的争端解决机构例会或临时会议上,有关当事方应将执行裁决的意愿通知该机构,且裁决应迅速执行,若不能迅速执行,则由争端双方在此会议上确定一合理执行期限,若争端双方无法协商确定,则由原作出裁决的机构予以确定。在确定了合理执行期限后15天内,争端解决机构应将裁决的执行问题列入委员会的例会或临时会议议程,并进行审议,直到该问题解决。此外,若被诉方的措施被认定违反《框架协议》之有关规定,且其未在合理期限内执行裁决,则应起诉方请求,必须在合理期限届满前与起诉方进行补偿谈判;若在合理期限届满后15天内未能就补偿问题达成一致,起诉方可要求争端解决机构授权对被诉方进行报复,即中止对被诉方承担的减让或其他义务。在确定中止减让或其他义务的适当水平时,起诉方应请求原作出裁决的机构审查及作出报告,且该适当水平的确定应符合相称性原则,即应当与起诉方因被诉方的措施而受到的利益损害或丧失的水平相当。
    结语
    欧洲著名GATT/WTO专家皮特斯曼教授曾言:“所有文明社会有个共同特征,都需要有一套适用于解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验。”“历史再次证明,自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐,就不会持续有效。”立足于两岸现阶段解决经贸与投资纠纷的主要选择方式,借鉴一些已获得较为成功实施的争端解决机制的先进性制度,建构一个合理有效的ECFA争端解决机制,将是ECFA得以平稳运行的有力法律保障。

(作者单位:福建师范大学法学院,福建元一律师事务所)

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