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鉴识斡旋受贿中的制约性影响力
发布日期:2010-09-01 信息来源:管理员 作者:谢 冰

    自1997年新的《刑法》第三百八十八条实施以来,实务中就一直存在着对斡旋受贿构成必备要件之“利用本人职权或者地位形成的便利条件”理解的争议、困惑,而2009年最高人民法院、最高人民检察院根据《刑法修正案(七)》第十三条的规定,增设刑法第三百八十八条第三款的罪名为利用影响力受贿罪,使得“影响力”成为关注的焦点、难点。不过,认真细究这些疑难根源,则在其缺乏对斡旋受贿的最本质要件——制约性影响力的充分鉴识,导致清除斡旋职务腐败的活动中,时会发生矫枉过正,或选择性执法,甚至错案情况。基此,笔者试从斡旋双方关系中有关制约性影响力鉴识的新角度来对之进行探讨,以期抛砖引玉,能够引起立法及司法部门的关注,为正确适用刑法第三百八十八条夯实基础,促进司法公正发展。

    一、斡旋受贿架构与特征的必要认识

    司法实践中,常把从事公务人员收受好处,为请托人斡旋谋利,以斡旋受贿论处。这司空见惯的做法有否错误?回答肯定是有的。因为,《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿,是指国家工作人员(以下简称斡旋者)利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员(以下简称被斡旋者)职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的行为。对其理解可以简化成:斡旋者利用自身职便条件+被斡旋者职便行为+为请托人谋取不正当利益+收受请托人好处,由此斡旋受贿架构结合已有法律规,不难看出斡旋受贿罪的斡旋者身份、收受好处或请托人以行贿手段谋取利益等方面鉴识已经相当清晰,有稽可查,而疑难症结则归于斡旋双方职便之间关系的界定上,此乃斡旋受贿有別于其他类型受贿的最本质环节,但刑法学界对此却尚未达成充分共识,且1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》和2003年《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中认定刑法第三百八十八条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。诚然,其突出厘清了斡旋双方职务隶属上、制约上的纵、横向关系,但细分缕析利用本人职权或者地位产生的“影响和一定的工作联系”之辞却语嫣含糊,从根本上对看似简单实则复杂的“职权或地位形成便利条件”关系密切之具体情况没有作出透彻的说明与界线的区隔,欲言又止,遗留不清不楚的所谓灵活的“等”空间,这样的司法解释结果不仅未能释惑,反而加剧了冲突,致使操作标准欠缺,滋生歧义,成为矫枉过正,或选择性执法,甚至错案的引子。凡此种种,反衬出职务领域犯罪的斡旋受贿,在权钱交易中的两个非直接性典型特征尚末得到重视和鉴识,即:
    其一,斡旋者直接利用的不是本人的职务范围内权力,而是本人职权或地位形成的便利条件。在此,便利条件凸显着斡旋者对被斡旋者职便上的间接制约,这一观点作为刑法学界没有分歧,可要强调的是,此一制约并不含概斡旋者对被斡旋者的影响力这一实质要素,即人们对斡旋受贿没有充分意识到其中除已知的制约性关系之外,尚有影响力这一关键要素未被揭示。
    其二,为请托人谋取不当利益,必须转手其他国家工作人员职务上便利来实现。在此,斡旋者通过被斡旋者职务上的行为来实现请托人利益的客观方面特点,表明要成功为请托人谋利,那斡旋双方之间就成了既是缺一不可的又是互相能动的关系,突出反映在职便上的就是一种制约性影响力的关联,但在实务中却往往令人遗憾地被忽略不计,以致定案尺寸时有把握不准,囫囵吞枣的感觉。
    也就是说,斡旋请托事项不属于斡旋者主管、负责或者承办的事宜,抑或职责工作范围,斡旋者直接利用自己职责范围内的作为或不作为,是不能实现请托人要求的,只有转手通过对请托人的请托事项有主管、经管职责的部门的其他国家工作人员手中职权,才能为请托人谋取不正当利益。但由于斡旋受贿是针对斡旋者追究权钱交易刑责,因而被斡旋者从中所起的作用,所扮演的角色就常被忽视。为此,要准确判断案件是否构成斡旋受贿罪,就不仅要强调斡旋者的身份、地位属性,更要弄清斡旋者与被斡旋者职便之间的关联本质,看其在斡旋事宜上有没有能够左右被斡旋者决定的制约性影响力,若其与被斡旋者之间是反被制约关系,那显然就不存在可以利用职权或地位所形成的便利条件来对被斡旋者职便行使施加相应影响的空间,这是研究斡旋受贿亟待关注和探究的地方。
    例如,周某系某集团下属公司离岗内退干部,受托为某私营公司承租其上级集团下属某公司闲置场地而向其上级某集团负责人穿针引线媒介租赁事宜,请托人许诺事成后给好处,但租赁合同系请托人和某集团负责人直接洽谈,在依法订立后,周某收受了请托人好处。此中周某尽管是国有企业干部属性,但其地位只是下属公司离岗内退人员,对请托事项本身没有任何可制约决定、决策的职权职便,而在斡旋中也不存在可左右上级领导决定的影响力,并且为请托人谋取的是合法、正当的民商利益,那其促成交易收取好处的行为,归根结底就不符合斡旋受贿罪的构成。
    因此,笔者认为从刑法第388条的严格意义上讲,构成斡旋受贿的必备要件之“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的本质是斡旋者与被斡旋者之间有否存在制约性影响力关系,若有则构成,反之则不然。

    二、建构“制约性影响力”的基础

    在具体认定“利用职权或者地位形成的便利条件”标准的问题上,我国刑法学界素有“制约关系论”与“否定制约关系论”之争。为此,通过比较、推导这一争论的长短,便可让人加深对所谓“制约性影响力”的鉴识。
    1、制约关系论
    不言而喻,斡旋者的职权或地位能对被斡旋者产生一种“作用”,或者说斡旋者与被斡旋者之间在职务上具有某种“关系”,能使后者满足前者为请托人谋取不正当利益之目的。对这种“作用”或“关系”,当前刑法学界几乎一致认为斡旋者职权上间接制约着被斡旋者,并且这种制约力一般是指职务上具有上下级别的领导与被领导的纵向性关系,或为不同系统部门、单位平行部门之间的国家工作人员在执行职务职权过程中所存在的横向性关系。当然,这种横向制约关系的实质是缘于职权而产生的政治或经济上的利益关系。其基本表现为有关单位或个人,可以:
    (1)获得某种利益;
    (2)得不到某种利益;
    (3)丧失已经拥有的某种利益。
    只要确凿证据证明存在有以上三点中的任一情形,便可构成横向关系。
    再如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就进一步从职务层面提出制约说:“所谓利用职权或地位形成的便利条件”是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂,而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位,利用对有关国家工作人员的某种强制力或制约关系,并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益”。其实,在斡旋受贿领域,职权、地位、制约力和职务这几个要素之间关系是微妙的,尽管在法条中未提到职务一词,但没有职务就没有职权、地位,没有职权、地位就没有制约力,此中关联形象犹如一句牢骚话,位卑言轻,人走茶凉(前者似地位,后者似职权)。故而透过现象看本质,职权、地位都是依附于职务的,并且,职权是地位的前提,地位是职权的体现,地位时常被包含于职权之内。否则,潜规则下,连控制、操纵、干预他人或处于优势地位的间接制约条件都沒有,那谈何施加影响实现请托人利益?
    为此,在斡旋受贿中斡旋者与被斡旋者之间必须存在着制约关系,不过,在排除纯粹利用亲属关系、朋友关系的前提下,斡旋者对被斡旋者之职权或地位的制约直观表现为四个方面:其一是监督关系。监督是指斡旋者依照法律、法规具有检查、质询、接受报告、提出纠正意见等权力。监督关系又可分为纵向监督与横向监督。其二是制衡关系。制衡关系是指斡旋者与被斡旋者在共同完成任务过程中相互牵制平衡的关系。其三是行业管理与被管理者之间的关系。如公安机关对各部门的治安管理。其四是协作关系。协作关系是指斡旋者与被斡旋者为了共同完成某项事务,具有共同的利益关系。
    但是需要強调的是,如果斡旋者与被斡旋者之间存在直接的职务方面制约关系,那便构成斡旋者利用本人职务便利条件问题,那其就被排除在斡旋受贿主体范围之外,而成为普通受贿案件。
    简言之,制约关系论的核心在于,只有当斡旋者的职便具备能够间接制约被斡旋者效果时,才会反映出斡旋者利用本人职权或地位形成的便利条件进行腐败问题,否则,无职无权,就谈不上职务性领域斡旋腐败犯罪的便利条件。
    2、否定制约关系论
    认为以职务为基点的制约学说不成立,主要理由有三:
    其一,《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或收受请托人财物的,以受贿论处”。显然,该法条并没有直接规定斡旋者与被斡旋者之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿;斡旋者与被斡旋者存在制约关系,只是构成斡旋受贿的一种表现而已,鉴此职务制约说没有立法依据。这初看似乎底气十足,可越琢磨越感觉是死抠单词,刻舟求剑,固步自封。因为,以立法未直接规定作为否定之根据的本身就未必符合中国法源多门的国情,完全是形而上学,机械主义。
    其二,司法实践表明,职务制约说无法解释现实生活中一些斡旋者与被斡旋者并不具有职务上的制约关系,但斡旋者仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪的案例。如某区分管农业的副区长通过该区法院法官违法办案,使请托人免受刑罚,从中收受10万元。结果副区长被追究斡旋受贿罪责。
    在此案中,副区长与法官之间在法律上难以认定具有行政隶属职权上的制约关系,但应看到副区长职权或地位在本区中的影响力是不容小觑并始终客观存在,其现实中对法官形成“其他方面用得着”的制约是难以否认的。
    其三,低职位的斡旋者使高职位的被斡旋者渎职,为请托人谋取不正当利益,也有力的说明了职务制约说存在缺陷。如某县委书记的秘书(科员),通过该县一乡党委书记(正科级)未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给请托人,从中收受20万元。该案中,显然是利用县委书记的秘书这一职务上的特权便利,才使比自己职务高的乡党委书记违法将工程发包给请托人的。为此,若按职务制约说生搬硬套,那县委书记秘书是不能认定斡旋受贿的。
    这一否定表面上似乎蛮有道理,可实质上是似而非,经不起推敲,因为现实生活中,县委书记秘书岗位非常特殊,虽然形式上职务不比乡党委书记高,但其权力的制约力,影响力实质上大于乡党委书记。
    总之,制约涉及双重性,不仅与斡旋者职务有关,而且与被斡旋人职务有关,即既有利用斡旋者的,也有利用被斡旋者的,两者之间体现着一种职便上的互动性,为此只局限于斡旋者的作用,而不讲被斡旋者的心照不宣,互为呼应,损害着国家工作人员职务廉洁性,那在斡旋犯罪的语境下就显然不够客观全面。故在认定斡旋者的职权或地位形成的便利条件中,若排除制约属性,就变得过于宽泛,但从否定论的理由评价中也非常容易看出,只讲制约确实有所欠缺。那破解这斡旋受贿实务困惑的切入点又在何处?通过对双方争论的取长补短式的辨析,便不难看到这症结化解的办法就是要正视和鉴识制约性影响力,即应在制约基础上增加影响这一要素。

    三、制约性影响力是斡旋受贿构成的最本质要件

    众所周知,职权或地位形成便利条件的构成内容并非单一,其包括但不限于职权上处于控制、操纵、干预他人或处于优势地位等。为此,仅靠制约这一与斡旋犯罪有关联的事实特征,并不能满足斡旋受贿这一复杂形态的要件构成需求。所以,在制约力的基础上增加影响力,并将形成的制约性影响力作为构成斡旋受贿结构状况之本质要件,显然具有法律价值。
    1、从现实国情看
    国家工作人员影响力大小往往与其职务的大小成正比,有职务必有职权。作为职权的天然衍生物不仅有制约力,而且更有影响力。或者说,尽管制约力对职权或地位形成便利条件而言至关重要,但可以肯定的是,如果缺乏影响力这一要素,只靠制约论并不能令人信服地解决一些斡旋受贿罪中的是非争议。当然,现有《刑法修正案(七)》第十三条已经明确将亲属、情人关系剥离归结到影响力受贿,但中国是人情社会,有时斡旋者与被斡旋者之间纵然不具有职务制约关系,但斡旋者利用了本人的身份(纯粹与被斡旋者或同乡或同学或师生关系等),通过影响被斡旋者,帮助请托人谋取了利益的情况也不少见,而有的斡旋中穿针引线行为却与请托事项能否最终成就之间的预期充满不确定性的也非罕见。基此无法否认,只看斡旋双方之间职权或地位上的制约关系是不够的,还应看到促成请托成功的要素——影响力,那种只讲制约而忽视影响,无疑是割裂或偏废制约和影响的两者密切关系,故只有综合制约和影响的相辅相承关系才是构成判断斡旋受贿的最本质也是最合理的要件。
    2、从刑法和司法解释的条文看
    在逻辑上,推不出斡旋者只有与被斡旋者职务上存在制约关系才能构成斡旋受贿的结论。为此,认定斡旋者利用本人职权或地位形成的便利条件的关键,不仅要看其与被斡旋者的职务之间有无相应的制约力,而且要看有无相应的影响力。比如,在纵向关系中,斡旋双方虽有上下级别间在职务上的间接制约关系,可是《公务员法》规定下级对上级的不法行为可以抗拒执行,因而法理上就完全无法排除被斡旋者不受斡旋者影响和拒绝请托情况的可能存在。
    在横向关系中,如果同级官员有隙,互为倾轧,所谓请托无利反害情况也都不乏其例。
    为此,在审视斡旋双方之间具不具有职权或地位上的制约关系的同时,不能忽视斡旋制约的特点是以实质性影响力为核心,即制约不过是斡旋的充分条件,影响力才是决定接受斡旋请求的必要性因素。故而,本文择定制约性影响力作为斡旋本质属性的评判标准,就会更合理兼顾刑法单列斡旋受贿罪的价值取向和现实打击公务腐败的需要。
    3、从生活经验法则看
    实质性影响力必以制约力为基础,斡旋者职权或地位相对于被斡旋者而言,若不处于一定的控制、操纵、干预的优势,那握有职权的领导岂会无故的刻意的去为不相干的人冒险谋利?为此,斡旋者与被斡旋者之间必然要有一种对应力,这种力对被斡旋者来说不是取得财物利益类型,而是换取对其具有正面的加分的影响作用的好处,其来源一般是同阶位的人或上阶位的人。因为,同僚可以互助照应,上级可以搏取好感,升迁等,这说白了也就是一种非直接的、非正规的权力与利益的异形交易,这些情况亦恰恰印证斡旋中无法排除制约性影响力的客观存在。况且,中国官场机制亦是由上而下运转,这样一来形成上对下是正制约力,下对上是负制约力,也就是说下对上是被领导、被制约关系,所以,毋庸讳言,有效的制约不可能来自下阶位,那推及影响力来说,反被制约的下阶位对上阶位领导可说是缺乏真正影响力的。至于现实中上级对下级斡旋者要求偶尔予以满足,那绝对和上下级制约性影响力无关,当为其他的原因,而这不属本文探讨范围。
    由上,笔者认为在制约关系基础上增加影响力要素具有积极的法律意义,使得斡旋受贿的本质特征和法律特征变得具体而实在,这样势必更能反映出刑法独立斡旋受贿处罚的旨意。此论从2009年最高人民法院、最高人民检察院根据《刑法修正案(七)》第十三条的规定,增设刑法第三百八十八条之一的罪名为利用影响力受贿罪中可以印证,即影响力就是刑法第三百八十八条中一个不可或缺的重要内容。为此,应当强调“利用本人职权或地位形成的便利条件”是指斡旋者职务不仅对被斡旋者具有间接制约作用,而且要对被斡旋者有着实质性影响,以彰显和鉴识制约性影响力既是斡旋者与被斡旋者之间最本质的典型性关系,也是构成斡旋受贿的最本质要件。依此为据,就不难看到如果斡旋者的职务对被斡旋者不具任何影响作用,被斡旋者仅出于其他与职务无关的因素,而为请托人谋取各种利益(包括正当利益、不正当利益),那斡旋者从中收受财物,依法也不宜以斡旋受贿论处。否则,极易抹杀了亲属、情人关系之外仍有其它情感关系的客观存在,人为地扩大了斡旋受贿的打击界限。

    四、归纳制约性影响力之概念

    综上所述,制约论过分注重制约作用,而容易产生将一部分直接受贿纳入斡旋受贿的范畴,甚至没有关注客观上还存在一种权比职重的中国官场特色等,显然有些弊端。为此,很有必要对制约论加以修正、充实;而否定制约说,是针对制约论的缺陷提出来的,自然有其合理性,但面对错综复杂的社会关系,否定论显得以偏盖全,捉襟见肘,特别在中国有法不依、执法不严的情况尚未清除之前,仅以实践存在的似是而非个案便要全盘否定制约说,则属牵强,且非无懈可击的论据,如强制入罪必会导致无限制适用斡旋受贿罪,将打击斡旋受贿罪引入了一个误区,在一定程度上易使部分为请托人谋取正当利益等非法定惩处对象枉受刑责,因而对于否定论中的影响成分要合理吸收。鉴此可知,制约论、否定制约论都存在一定缺陷与不足,那在现有刑法的框架下来倡导建构制约性影响力作为解决症结的钥匙就显得合情合理,当然实务操作中这把钥匙的使用会让一些人的行为逍遥法外,而与司法者希望法网严密到没有任何一条漏鱼地步,以示公平、正义的美好愿望有所抵触,可愿望毕竟不能取代或等于法律,因为,有法律就难免会有瑕疵,这是法律本身属性所决定的,其好坏的区别只在于这种相对不足的程度到底多或少,而不是绝对没有,也就是说,其只能尽量达到法网恢恢,却根本无法做到一鱼不漏。基于此种法律思想,结合没有制约力就谈不上利用职便斡旋施加影响力的实际。所以,也只能是提出相对严密有效的“制约性影响力”这一组合标准,来作为建构利用本人职权或地位形成便利条件的判断依据。
    再通俗一点说,请托利益的实现,仅靠制约是不够的,关键还要有影响力。因为,制约的根本就是控制、操纵、干预的优势,但被斡旋者若果不受斡旋者影响,对请托事项依法抵而不办,那纵有制约关系也是枉然,可见斡旋成功,影响力是无法回避的。换言之,没有职权上制约力就没有职便上影响力,没有职便影响力就发挥不了斡旋上的便利条件之效益,但刑法学界往往只关注斡旋者与被斡旋者职便之间关联的制约性,而忽视了影响力本质的重要性,就连刘家琛主编的《新刑法条文释义》在“所谓利用职权或地位形成的便利条件”中提到“强制力或制约关系”,也是把强制力视同制约力,而不是有别于制约的一种独立影响力。故而笔者认为对利用本人职权或地位形成的便利条件的理解,不能简单的归结为单个词语的解释或说明,应从斡旋者利用本人职权或地位形成的便利条件所对被斡旋者的制约关系、影响关系方面来寻求实质性的评判标准。为此,提出一个新观点,即将此节利用本人职权或地位形成的便利条件的建构释明为“制约性关系+影响力”,这在现有国情下仍不失为一种较为完善的作法,既避免了扩大斡旋受贿罪的适用范围,又能对腐败进行相对精确打击。
    一言以归纳制约性影响力的概念,系指斡旋受贿中,被斡旋者为请托人谋取不正当利益,不仅是基于斡旋者间接性的制约关系而且是斡旋者实质性的影响力。惟此,制约与影响的有机统一才是相辅相成地构成斡旋受贿的最本质要件,即把制约性和影响力结合起来作为有否存在“利用本人职权或地位形成的便利条件”的判定标准。
    国家要对斡旋腐败严密法网追究刑责的本意在于鞭策国家工作人员公务清廉,但毋讳言,法治追求的是司法公正,向左向右都有违刑法的立法导向。因此,在反腐倡廉艰巨任务面前,对于斡旋受贿罪疑难问题,更应切合实际,厘清黑白,充分鉴识制约性影响力是构成斡旋受贿的最本质要件,以利于《刑法》第三百八十八条的正确实施。

(作者单位:福建至圣律师事务所)

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