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对商业贿赂的几点思考——以最高人民法院司法解释为视角
发布日期:2010-09-01 信息来源:管理员 作者:谢贵运

    商业贿赂行为是一种发生在商品流通领域的腐败行为,它是随着商品经济的发展而产生的一种负面社会现象,在世界范围内的市场经济国家都广泛存在。我国在改革开放以前,实行计划经济体制,单位作为社会基本组织与国家在职能与利益上保持高度一致,其经济行为皆受国家计划所调整,单位成为贯彻国家意志的工具,并具有政治、经济和社会管理的各种职能。改革开放以后,商品流通领域的贿赂行为开始大量涌现。
    商业贿赂发生在特定的商业领域,是商品经济发展到一定程度的产物,并随市场经济的进一步发展而逐渐泛滥起来的。虽然1979年《刑法》对商业贿赂犯罪未予规定。但为了遏制商业贿赂,在1981年国务院就先后发出了《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》和《关于制止商品流通中不正之风的通知》,规定了对经济型贿赂活动的惩治措施;1993年9月2日,立法机关通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),其中将商业贿赂做为一种不正当竞争行为明确予以禁止,并且该法第22条的规定是首次将商业贿赂行为予以刑事否定评价。1995年2月28日立法机关通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定的公司董事、监事、职工受贿罪,作为商业贿赂内容之一,是我国单行刑事法律首次对商业贿赂犯罪的规定。

    一、商业贿赂犯罪的定义及涉及的罪名

    商业贿赂作为一个概念最早出现于1996年11月15日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,其第2条第2款规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
    商业贿赂并非规范的法律术语,商业贿赂犯罪也不是规范的法定罪名。在我国刑法中尚没有一个单独的商业贿赂犯罪的罪名,商业贿赂犯罪不是刑法分则规定的某一个具体罪名,而是犯罪的一个现象或者说表现形式,是一种犯罪类型的划分。我国目前使用商业贿赂的概念可以分为狭义和广义两种。
    (一)狭义的商业贿赂
    根据国家工商行政管理局的规定,商业贿赂是发生在商品供销环节,发生在平等主体的经营者(即购方和卖方)之间,其手段主要是采用财物贿赂,通常是给回扣,但也有其他财产性利益的贿赂,如提供旅游、考察等给付财物以外的其他利益。这就是狭义的商业贿赂。狭义的商业贿赂概念是传统的商业贿赂概念。
    狭义的商业贿赂在我国刑法中体现的犯罪只包含两个罪名,一个是商业受贿罪(即公司、企业人员受贿罪),另一个是商业行贿罪(即公司、企业人员行贿罪)。
    (二)广义的商业贿赂
    广义说则认为,只要是在商业活动中发生的贿赂犯罪都可以称为商业贿赂犯罪,如有人指出“只要是以通过贿赂手段获取商业利益的机会,不管贿赂对象是谁,不管贿赂主体是谁,都应当作为商业贿赂进行处理。”
    广义的商业贿赂,泛指国家机关、国有企业单位、国有事业单位和非国有公司、企业及其他工作人员在经济活动中发生的职权与财物非法交易的行为。与狭义的商业贿赂相比较,其发生的领域具有广泛性,涵盖商品的立项审批、研发、制造、运输、供销等各个环节,涵盖经济活动的各个方面。主体也具有广泛性,既包括国家机关、国有公司、企业事业单位及其工作人员,也包括非国有公司、企业及其工作人员。
    《商业贿赂若干意见》采用广义的商业贿赂的概念,该意见第一条就规定,商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:1、非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);2、对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);3、受贿罪(刑法第三百八十五条);4、单位受贿罪(刑法第三百八十七条);5、行贿罪(刑法第三百八十九条);6、对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);7、介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);8、单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

    二、商业贿赂的犯罪主体

    刑法第一百六十三条第一款规定,“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”第二款规定,“公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”第三款规定,“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”第一、二款规定的就是公司、企业人员受贿罪,根据第三款的规定,公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业中不具有国家工作人员身份的人员,具有国家工作人员身份的公司、企业人员实施第一百六十三条第一、二款所规定的行为的,构成受贿罪,而不构成公司、企业人员受贿罪。
    但是随着我国改革开放和经济建设的发展,公司、企业以外的其他单位的工作人员也成为市场经济活动的主体之一,商业领域出现的贿赂行为有些并不全是公司、企业的工作人员,对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务便利进行权钱交易的行为,也应追究刑事责任。因此,2006年6月29日通过施行的刑法修正案(六)第七条、第八条对刑法第一百六十三条、第一百六十四条进行了修改,将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”。同时也相应地将对公司、企业人员受贿罪的行贿对象也进行了修改,将刑法第一百六十四条第一款修改为:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
    《商业贿赂若干意见》第二条对刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”作出进一步的解释,规定“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
    自此,商业贿赂领域里的刑法调整空白得到弥补,医生、足球裁判等既不具备国家工作人员身份,又不具备公司、企业人员的也成为了商业贿赂犯罪的主体。《商业贿赂若干意见》主要明确规定了以下几种人可以成为商业贿赂罪的犯罪主体:
    1、医疗机构人员
    刑法修正案(六)公布实施以前,医院往往是事业单位,不是公司、企业,对医生收受回扣等行为不能适用公司、企业人员受贿罪的规定,私营医院的医生不是国家工作人员,国有医院的医生从事的技术性工作,不具有从事公务的性质,依法也不能构成受贿罪。
    为了解决上述难题,有的人主张扩大解释国家工作人员的范围,例如黎宏教授认为国有医院的医生收受回扣的行为构成受贿罪。在司法实践中,2005年6月,福建省宁德市中级人民法院判福鼎市医院的华某等3名医生犯受贿罪。宁德市中级人民法院认为,福鼎市医院虽属公益医院,但属于国有事业单位,其医生作为国家公益活动的主要实现者,属国有事业单位从事公务的人员,在执业过程中,为替药品经销商促销药品,利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣,其行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序,均已构成受贿罪。
    当前,医院负责人或部门负责人或经办人在采购医疗器材和药品采购中收受回扣的情况比较严重,医生利用处方权从医药推销商中收受回扣的情况比较普遍,医生做手术收受患者红包的状况司空见惯,由于国家拨付医院经费不足,医院在药品采购中收取大量回知,用于弥补经费缺口,一些医院的科室又额外收取回扣用于私分,导致药品价格虚高,人民群众对看病难、看病贵反映强烈。但非国有医院,既不是公司,又不是企业,却属于商业活动的主体之一。在刑法修正案(六)公布实施以后,非国有医院属于其他单位,其工作人员符合商业受贿的主体资格。
    《商业贿赂若干意见》第四条明确规定:“医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”
    但是应当注意到,该司法解释没有规定医生收受患者或患者家属的红包、感谢费是否构成犯罪。笔者认为,这仅均属于行业不正之风,不宜以犯罪追究其刑事责任。
    2、教育、招投标、政府采购机构人员
    教育是国家管理的公共事业,除教育行政机关外,学校等单位属于事业单位。教育已经成为一种产业,教育支出成为公民重要的支出。教育行业也存在商业贿赂问题,是人民群众十分关注的另一个热点问题,教育行业的商业贿赂问题争论较多的是图书、教材发行中的回扣问题。《商业贿赂若干意见》第五条对学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,规定按受贿罪定罪处罚。对学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有这些行为的,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。同时对学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,也规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
    《商业贿赂若干意见》第六条对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,规定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,规定以受贿罪定罪处罚。
    在认定商业贿赂罪犯罪主体的在实践中要注意以下几个问题:
    1、佛教协会工作人员能否成为商业贿赂的主体
    最高人民检察院法律政策研究室2003年答复:佛教协会属于社会团体,其工作人员除符合刑法第九十二条第二款的规定受委托从事公务的人员外,既不属于国家工作人员,也不属于公司、企业人员,对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物、为他人谋取利益的行为,不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。这一答复在当时无疑是正确的,但刑法修正案(六)扩大了商业受贿的主体范围,佛教协会作为社会团体,也是一个单位,在刑法修正案(六)公布之后实施的商业受贿行为,可以构成犯罪。
    2、导游及司机能否成为商业贿赂的主体
    实践中出现的有些商家为促使导游引导外地来此游客到其商店购物,规定凡导游带领游客到商厦购物的,按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”,那么收受该导购费的导游和司机是否构成商业贿赂罪。笔者认为,首先,导游及司机属交易相对人,导游和司机对游客有着特殊的影响力,游客到异地旅游购物,不熟悉当地情况,吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排,导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点,因此,导游和司机应是交易的相对人;其次,“导购费”是暗中支付给导游和司机的,导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社;第三,原告物业公司给付导游和司机“导购费”,并不是因其付出了相应劳动,而是要利用其对游客特殊影响力获得交易机会;第四,原告所称的“导购费”入帐是指原告向各经营户收取的费用入账,但不是法律上所讲的佣金给付入账,而且,按法律规定,导游和司机收取费用,也应该入帐,并且缴纳税收,但事实上,导游和司机既不入账,也不缴税。因此,“导购费”性质上不是佣金,而是回扣。因此,收受该导购费的导游和司机可以构成商业贿赂罪。
    3、单位能否成为商业贿赂的主体
    商业受贿罪主体应包括“单位”。根据《刑法》第164条第2款,“单位”可成为商业行贿罪主体,贿赂犯罪为对偶性犯罪,其主体也有一定对合性特征,因而,商业受贿罪的主体应包括“单位”。另外,《反不正当竞争法》第8条规定商业受贿罪是接受行贿者财物或者其他利益的“对方单位或个人”,肯定了单位可作为受贿罪主体,但是,我国现刑法并未在立法中确立“单位”的商业受贿罪主体地位,因此,笔者建议,在立法解释中对《刑法》第163条增设单位受贿条款。
    4、个体工商户和农村的个体经营户是否成为商业贿赂的主体
    个体工商户和农村的个体经营户是否属于单位?有学者在肯定单位不受所有制性质限制的同时,认为个体经济也可以成为刑法中的单位。笔者认为,虽然法律规定,个体工商户可以请3个帮手,但在现实生活中,个体工商户和农村个体经营户在生产经营中的一切事项,均由个体经营者自行决定,既没有一定的组织机构,更没有组织性可言,因此不能视为以刑法上的单位。因此,无论是个体工商户、农村个体经营户本人,还是其所请的帮工、学徒,均不能成为商业受贿罪的主体。

    三、财产性利益的商业贿赂

    《商业贿赂若干意见》明确将商业贿赂的范围确定为金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益,并通过列举核心外延的方式举例说明。该意见第七条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。”同时,《商业贿赂若干意见》提出了商业贿赂具体数额以实际支付的资费为准的基本规则,在此基础上着重强调了收受银行卡的商业贿赂数额的计算方法。该意见第八条规定:“收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。”
    1、财产利益的认定
    笔者认为,该意见中所指的可以用金钱计算数额的财产性利益的会员卡、代币卡、代币券,在实践中应当区分情况分别认定。只有市场价值明确的财产性卡券,才能认定为贿赂的金额。同时,对于使用有特别条件限制的卡券,应当按实际享受到的金额计算为其受贿金额。对于各种各样的会员卡,就更应该认真分析、区别对待。如有些内含大量金额的健身会员卡、高尔夫会员卡,但其本身却没有注明金额。如果收受人对于相关活动并无兴趣,也从未打算使用这些卡去享受相关的服务,有的甚至导致这些会员卡过期作废,那么,就不宜将卡内的实际金额认定为贿赂的金额。
    在认定财产性利益商业贿赂的同时,还应当特别注意区分贿赂与馈赠的界限。根据《商业贿赂若干意见》第十条规定,主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。对于正常的礼尚往来性质的财产性利益不应认定为商业贿赂的金额,并予以扣除。
    2、财产利益之外的其他利益
    实践中还应当注意区别“财产性利益”与“非财产性利益”,后者不属于商业贿赂的财物,不是商业贿赂的内容。两者的主要区别在于前者的利益都是和财物相联系的经济利益,都能在最终还原为财物;而后者则不是经济利益,或和财物没有直接联系;前者能够使用社会正常的标准计算利益的金钱价值,而后者则不具有这种特性。诸如提升职务、迁移户口、安置工作、帮助子女升学等利益均属于“非财产性利益”
    对于毒品、淫秽物品等违禁物品,由于不能流通,其本身也无法用金钱来计算价值,因而不能成为“财产性利益”。对于所提供的违法服务,也不能仅以交付者是否实际支付一定的金额对价作为财产性利益的认定标准。如有些人提出的“性贿赂”的问题,虽然提供者为此支付了一定的金钱,由于这是违法服务,其一切规则均是正常社会所不能认可的,也就不存在以金钱计价的可能性,因此也不属于财产性利益。

    四、谋取不正当利益的认定

    1、一般性规定
    《商业贿赂若干意见》对“谋取不正当利益”的内涵作出了全新的规定,为实务部门认定提供了参考。该意见第九条规定,在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
    此前,在最高人民法院、最高人民检察院1999年3月联合发布的《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中,有对“谋取不正当利益”作出规定。但《商业贿赂若干意见》在此基础上,又增加规定了两种类型的不正当利益,即谋取违反规章规定的利益和要求对方违反规章及行业规范的规定提供帮助或者方便条件。
    “谋取不正当利益”是从行贿人的角度对谋取或要求提供不正当利益进行刑法解释,而不是从受贿人是否实际提供帮助的角度分析。因此,从理论上讲,如果行贿人所谋取的利益本身没有违反国家的有关规定或没有要求提供违法的帮助,即使受贿人在收受财物后确实提供了违法的帮助,那么,行贿人也不构成商业贿赂犯罪。
    2、在招标投标、政府采购中的特别规定
    《商业贿赂若干意见》第九条第二款规定:“在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。”
    该条款的规定不等于,凡是在招标投标、政府采购等商业活动中行贿,就是谋取不正当利益,而是以行贿人是否通过给付财物以谋取竞争优势为关键判断标准。投标人符合中标条件,尽管其向有关人员送财物,但如果相关人员没有提供任何违法帮助,那么,行贿人就不属于该条款规定的情形。因此,不能单从行贿行为就直接认定属于谋取不正当利益。

    五、共同犯罪问题

    刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪定性问题存在很大的争议,《商业贿赂若干意见》第十一条区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪,具体规定为:“非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。”
    对于前两种情况的罪名确定规则,《商业贿赂若干意见》采用了“实行犯说”,即以实行犯的犯罪性质确定商业贿赂共同犯罪的罪名。这种定罪的方法,在2000年最高人民法院制订的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中也有相应的体现。对于国家工作人员与非国家工作人员共同利用各自的职务上的便利为他人谋利益,共同收受贿赂如何定罪的问题,采用“主犯说”,同时又补充规定,在不能分清主从犯的,按受贿罪定罪。这种定罪方法在最高人民法院以前的司法解释中也有体现,这次补充规定的无法分清主从犯的定罪原则,更加具体明确。
    因此,商业贿赂犯罪是一种新型的经济犯罪,思考商业贿赂的有关问题,为办好这类案件,以及对于刑事司法准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪,保证相关当事人合法权益,维护正常的市场秩序,都有重要的意义。

(作者单位:福建天人和律师事务所)

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