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美国反倾销之应对策略
发布日期:2010-09-01 信息来源:管理员 作者:周兴芳

    尽管加拿大是世界上最早制定反倾销法的国家(1904年),但反倾销法律体系和反倾销机构最为完善的国家要数美国。美国的反倾销法起源于《不公平竞争法》(1916年),现行反倾销法是美国国会于1994年底根据关贸总协定乌拉圭回合谈判中的《反倾销和平衡关税条约》而再度修订并通过的《反倾销法修正案》。
    美国的反倾销措施对各国普遍适用,根据美国国际贸易委员会的统计资料来看,我国已成为美国反倾销的十个主国国家之一。反倾销应诉是一个庞大的系统工程,应诉企业应当在充分了解美国反倾销法律的基础上,制定正确的应对策略。

    一、尽早准备

    由于倾销调查过程时间非常紧张,应诉企业应当尽早作好准备,否则,要在短短的五天左右时间提交应诉材料(往往涉及到企业的几乎所有资料)是很困难的。因此,涉案企业必须要有充分的思想准备并及早整理好材料,否则即使应诉,也很难有理想的结果。
    (一)明确是否为涉案企业
    一旦做出正式调查决定,美国商务部将会发布立案公告,并通知有关企业。尽管美国企业在申诉书中列明了我国部分出口企业,但该出口企业清单不一定很完整,也可能有误(这种情况经常发生)。调查期内确实出口过规定的调查产品到美国,即属于应诉企业。至于如何确定是否在调查期内出口产品到美国,可根据以下方式来确定:根据出口合同日,企业将该反倾销调查期内所有的出口合同的档案进行整理,最好按照调查期内出口发票日期和出口国家分别进行统计,确定在调查期内本企业涉案产品是否出口到美国。如果在调查期内有产品出口到美国,无论数量多少,都属于涉案企业。为防止遗漏,最好一并整理调查期前后至少两个月的合同。
    有时,也可以根据具体情况以“装运日”为准进行整理。出口商品是否在调查期内,也可以向有关进出口商会咨询,了解立案通知中列明的被调查产品的海关商品编码和调查期。应当注意,与“必须应诉的企业”有关联的企业,也是要应诉的企业,如子公司、分公司或贸易公司。如果不是应诉企业,但准备向美国出口或正在出口,则应当另行通过新出口商复审打破反倾销壁垒。在此阶段,关键不是完全坐等别人联系,而是应当主动联系美国商务部或国际贸易委员会,也应当与自己的行业协会和本国政府保持联系。
    (二)聘请律师报名应诉
    请一个好律师,是打好反倾销诉讼关键的一步。在市场经济条件下,聘请国内律师或是聘请国外律师完全由企业决定。律师在接案后,必须在短时间内完成调查出口产品价格的合理性、是否符合正常价值、企业的开工率和倾销的因果关系等前期准备工作。因此,花重金聘请的律师往往要求具备以下素质:熟悉美国反倾销法和国际贸易法、了解中国企业的运作模式、打过与中国有关的反倾销案并且胜诉率比较高等等。国内企业往往倾向于聘请美国律师,其原因是美国律师无论在语言、相关法律的熟悉程度、办案程序、人事关系、影响力等方面都具有优势。最好选择有在美国商务部或国际贸易委员会工作过的律师,请到这样的律师代理把握性非常大。
    但是,中国企业打出口反倾销官司,在选择外国律师的同时,也要有中国律师的配合。因为完全聘请外方律师办案,虽然有熟悉当地国法律的一面,但聘请费用高昂,联系渠道不够通畅、沟通不便,不能充分反映我方意图,维护我方正当权益。因此,如果有中国律师的协助,特别是在该国律师所工作的中国律师的协助,外国律师便能更好地与中国应诉企业沟通,为企业应诉取得较好结果打下基础。
    根据美国规定,召开第一次听证会是在正式起诉后21天左右,参加应诉企业应当提前到美国商务部和美国国际贸易委员会报名,同时提交初步材料。
    (三)确定应诉策略
    首先,与进出口商会和其他应诉企业保持联系。企业在遇到反倾销时,应尽快与相关进出口商会联系,其目的在于以下几点:一是商会会把涉诉企业组织起来,共同协商应对办法,因为国内进出口商会是专门负责国内企业在国外遭遇反倾销指控时从事应诉组织工作的;二是通过商会了解美国国内相同或相似产业的生产经营状况和其他相关信息以及可能的反倾销起诉情况,从而做好充分应诉准备;三是如要证明产品没有给进口国生产商造成“损害”,这也需要所有中国企业作为一个整体应诉;四是由于美国没有承认中国是“市场经济国家”,在确定倾销幅度时往往采用第三国作为“替代国”,这就要求各家应诉企业及其代理律师之间相互协调,共同抗诉。
    其次,适当调整出口策略。一旦遭反倾销起诉,企业最好考虑调整出口策略。一是及时提价。出口企业应当注意各方面的信息,做到反应及时,如果发现有风吹草动,最好与美国客户达成协议,及时提价(当然信息应当尽可能准确)。因为,美国反倾销法规定,对于被指控的外国商品的调查期限是投诉当月往前推5个月,往后延至该月月底,而且是将此期间的销售价格加权平均。这样,这对于减少我国出口商品低于“公平价格”的幅度会起到积极的补救作用。二是严把产品质量关和数量关。实施“以质取胜”战略,提高出口效益,同时可适当减少出口数量;三是积极开发市场,改变原有市场过于集中的战略,并注意扩大内需,实行“两条腿走路”的战略。这样做可以避免“授人以柄”,因为中国产品出口量的变化以及出口价格的变化也是判断该产品造成“实质损害”或“实质损害威胁”的依据。
    第三,成立专门工作组。由企业领导牵头成立一个工作组是非常必要的,因为一个反倾销案在正常情况下要打一年,其间要多次回答反倾销调查问卷,还有可能接受实地核查,所提交的材料要达几百上千页,而且要翻译成英文文本。工作组一般由公司领导、法务人员、财务人员及行政人员组成,并在进出口商会和代理律师的组织辅导下,应对反倾销调查。从长远来看,企业应当聘请一至两位反倾销方面的律师作企业的法律顾问。

    二、加强合作

    由于许多企业对国际反倾销法律规则不熟悉,又缺乏进行抗辩的实战经验,往往在反倾销调查面前不知所措。有的企业在反倾销面前有畏惧心理,表现出不合作或者消极对抗的态度,这是导致我国出口产品在国外屡遭投诉,常常败诉的一个主要原因。不合作、不抗辩就意味放弃美国市场,也使美国国际贸易委员会和商务部对中国企业及其出口产品产生怀疑态度,也容易对我方作出不利的裁决,这样又容易造成恶性循环,因此加强与相关利益方的合作是非常重要的。
    (一)寻求进口商和用户支持
    反倾销是一把双刃剑,在保护国内生产商的同时,也对消费者、下游生产商、零售商、进口商的利益造成损害。出口商与进口商往往是利益的共同体,出口商希望通过应诉保住出口市场,进口商则希望通过继续进口以取得利润。企业应当通过游说一些重要客户向诉方施压或者向国际贸易法院施加影响,有些进口商也会采取积极的态度,甚至出高价帮助聘请律师参加诉讼。因此,通过进口商尤其是有实力和影响力的进口商会去做所在国政府的工作,往往会对反倾销案裁决起到不可估量的作用。
    (二)加强与美国商务部的合作以得到公正裁决
    在美国法律制度下,美国商务部在一定条件下,可依据最佳资料作出裁决(BIA)。所谓“最佳资料作出裁决(BIA)”,是指美国商务部在进行反倾销调查时,如果出口商或生产商在规定的期间内拒绝接受或者不提供必要的资料,那么相反的数据资料甚至申诉者所提供的证据,将在美国商务部计算倾销幅度时被采纳。这也是通常所说的“不论肯定的或否定的初裁或者终裁,都可以根据可供获得的事实作出”。当然,在规定比较短的时间内要求出口商或生产商尤其是规模小的出口商完成商务部的调查问卷是非常困难的。但是,不管如何,没有在规定期间内提供调查问卷或其他方面的合作,则意味着高额的惩罚性关税,因为采用最佳资料(BIA)所得出的倾销幅度必然高出出口商依据自己的真实资料所作出的倾销幅度。
    因此,中国出口商应当给美国商务部和国际贸易委员会一个支持工作、真诚合作的印象,在规定的期限内保质保量地完成各项工作,争取他们以客观公正的态度对待自己。
    
    三、积极抗辩

    在美国,负责反倾销的机构主要有两个:一个是商务部,主要调查是否构成倾销及确定倾销幅度的大小;另一个是国际贸易委员会(ITC),主要调查实质性损害或实质性损害之威胁。如果商务部作出倾销的肯定性裁定,同时委员会也作出肯定性裁定,商务部则作出征收反倾销税的裁定,并由海关执行。
    在商务部决定立案调查后,通常要在宣布后的一两周内向有关出口商和进口商发出调查问卷,并要在30天内交回问卷。调查问卷要求提供的内容相当广泛,具体被指控的倾销产品的国内销售、出口数量及价格、生产成本及各个环节的数据和证据。国际贸易委员会在开始调查时,也同样要发出调查问卷,并在7至14天收回问卷。
    (一)仔细填写调查问卷,应对初裁
    1、国际贸易委员会的初裁。国际贸易委员会依据问卷调查所获得的各种有关资料,在45天内作出是否损害的初裁。如果初裁的结果是肯定的,案件继续进行。如果初裁的结果是否定的,国际贸易委员会和商务部都要终止调查,诉讼程序结束(初裁损害不成立的概率很低,一般只有10%,因为只要达到实质性损害就可成立损害)。国际贸易委员会在作出初裁之前,通常要举行听证会,听取各有关方面的意见,并进行投票表决。
    2、商务部的初裁。商务部的初裁,在国际贸易委员会初裁之后进行。该部在接到申诉书后的160天内必须作出进口产品是否低于公平价值销售的初裁(如果情况复杂可延长50天)。初裁作出后,其结果应在美联邦公报上刊登通知,征求有关方面的意见。如对初裁结果有异议,可要求商务部举行听证会进行辩论。
    3、仔细填写调查问卷。不管是美国商务部初裁还是国际贸易委员会的初裁,一般是依据调查问卷和其他相关资料作出的。就美国商务部而言,由于其人力、物力及财力有限,如果遇到涉案企业较多的案件,美国商务部就会采取抽样的方法,确定一些重点调查企业(一般是出口量最大的几家企业)。
    对于强制调查的企业,在回答调查问卷时,应当仔细阅读所有说明,尽可能准确、完整答复并且附上辅助文件。如何回答问题或者填写调查问卷时存在任何疑问或遇到任何困难,可以随时代理律师。在填写调查问卷时,应当注意以下问题。第一,应当在规定的时间限制之内答复并提交调查问卷,如果要做出必要的修改也应当在该时间内。如果在规定时间限制内未能提供全部相关信息或者提交了不全面、虚假或误导性信息,会对公司造成不利的结果。为了争取时间,企业最好在律师指导下提前先填写模拟调查问卷;第二,所有问卷必须用英文填写,有关证据材料也需要有英文译文;第三,所有材料都应当由代理律师从语言和法律等方面把关;第四,填写问卷要规范和完整。企业内部的档案、邮件、传真、报表、会议记录等资料要齐全,不仅要按资料填写,而且要保存好原始单据;第五、企业的管理制度、财务报表、出口数据等材料要一致,不能让原始数据与调查问卷不符。同时,必须保持问卷之间逻辑关系,数据应当印证。否则,调查组容易抓住漏洞,企业就很有可能在应诉中输官司。
    对于其他没有强制调查的企业,必须申请“分别裁决”,提交证明其出口活动独立性的相关文件,并需要指明本企业的关联企业和相关的产品生产商或供应商(以往向美国商务部提交了A卷),证明自己是独立于政府的、完全按市场运作的企业,一般可以获得平均税率。如果申请“分别裁决”、没有提供足够销售信息以证明价格是由市场决定、没有提供完整的财务资料、销售账与其财务账对不上以及资料英文翻译不准确或文件不清楚都有可能被课以最高税率。
    (二)认真准备核查,应对终裁
    商务部和国际贸易委员会在收回调查问卷和初裁后,将派人到出口国进行实地进行核查,并举行听证会,以便作出最后裁决。
    1、商务部的终裁。商务部的终裁,通常在初裁后的75天内作出(情况复杂,可延长60天)。如果商务部的终裁是肯定的,应裁明具体的倾销幅度;如果终裁是否定的,调查即告结束。在作出终裁之前,通常的情况商务部要进行核查。核查时,要求有关生产单位及出口公司提供帐本、生产记录、购销合同、发票、运输、保险等单据。在核查期间,有关方面要密切配合,及时提供所需要的资料。如不能及时提供有关资料,商务部将根据自己掌握的资料作出最终裁决。当然,在作出终裁之前,如果有关当事人请求,应举行一次听证会,目的是让有利害关系的人陈述自己的意见。
    2、国际贸易委员会的终裁。在核查和举行听证会的基础上,商务部和国际贸易委员会分别作出各自的最终裁决。国际贸易委员会的终裁,应在商务部作出肯定性终裁的45天内作出。如果商务部和国际贸易委员会的终裁都是肯定的,商务部在收到国际贸易委员会终裁后的7天内发出征收反倾销税的命令,并由海关执行。
    3、认真应对核查。实地核查是反倾销调查的重要内容,由于核查结果与最终裁定有密切关系,如果核查结果差,对企业是非常不利的。一旦美国国际贸易委员会和商务部的终裁裁决成立,则要对涉案企业征收反倾销税率,并且这样的税率将会持续5年。要想翻身,只能等待来年的复审(而复审从提出申请到结束需要两年半时间,且支付费用高昂,一般是终裁阶段的20倍)。因此,从总体上来说,企业应当积极应对终裁,认真准备核查。
    但是并不是所有涉案企业都应当这么做。一般说来,在初裁中获得最低税率的企业,可以考虑不打无损害诉讼,因为已经处于一个较有利的竞争地位,可以将一些获得高税率企业和未应诉企业挡在挡在美国市场之外。相反,如果争取无损害成功,所有企业都可以顺利将产品出口到美国,其竞争优势将不复存在。
    对于没有参加初裁应诉的出口商或生产商和参加应诉但仍然获得高税率的企业,积极应诉终裁是其最好的选择。同时,那些平均税率的企业,也应当积极应对终裁,因为终裁的结果将很可能性将税率提高。企业在应对终裁时,应当注意以下几个方面。
    第一,认真填写美国国际贸易委员会的终裁调查问卷。由于问卷中问题看似简单,但有很多陷阱,必须认真对待。其次还需要聘请一流的经济学家对整个产业发展状况进行深入分析,证明美国相关产业没有受到实质性损害。
    第二,认真准备核查。一是部门人员之间要明确分工又要相互协作,防止各部门提交的数据不一致。核查官员在进行核查时,会要求应诉方对抽查的第一个数据提供原始依据,如果前后问卷的数据不统一,他们会要求应诉方找出合理解释;二是正确对待核查。核查官员在核查时往往是先看结果再查过程,应诉方往往会显得非常紧张,其实大可不必,只要所提供的材料是真实的、可靠的,完全可以保持一个正常的心态。当然,有时不可避免会出现错误,核查官员也会给予修正的机会,只要所提供的理由充分且不涉及到原则性的修改;最后,加强与核查检查官和律师之间的关系也是非常重要的。为了正确填写调查问卷和尽早取得各种信息,需要向核查官员和律师咨询相关问题。
    (三)充分利用行政复审应诉
    1、年度复审。根据美国法律规定,当某种商品被征收反倾销税满1年开始,每年都对上一年度的被征税商品的倾销幅度进行行政审查,若在连续3年的审查中达到最低倾销幅度(低于0.5%)或没有倾销幅度,则可由美国商务部撤消反倾销税命令。
    2、日落复审。当被征收反倾销税的商品在反倾销税命令满5年时可以进行日落审查。所谓日落审查,就是当反倾销税命令满5年时,如果撤消反倾销命令,倾销是否会继续或再次发生(由美国商务部决定);如果命令撤消,对美国国内行业的损害是否可能持续下去或再次发生(由美国国际贸易委员会决定)。若以上任何一个决定是否定的,反倾销命令必须终止。一般日落审查过程有一个法定启动期限,该期限在反倾销税命令满5年的前30天开始。
    3、充分利用复审程序。万一企业被裁定倾销,征收反倾销税,企业应当申请复审,要求降低反倾销税或撤销反倾销税,争取重新进入美国市场。企业可以利用美国反倾销法中的“情势变迁复查”程序。所谓“情势变迁复查”程序,是指在原来赖以决定采取反倾销措施的情况已不存在或已彻底改变时,可由企业或美国商务部提起复查。商务部根据情势变迁的认定决定是否进行复查,有必要的话将根据情势变迁作出新的裁定。当然,企业申请复审时,要提出证据,说明理由,如果能够提供证据证明出口商连续以高出正常价值的价格向美国出口,而且出口商保证以后不再倾销,则美国政府很可能撤销反倾销命令.
    而对于新出口商而言,可利用“新出口商复查”程序。“新出口商复查”程序,是指在反倾销调查期间未向美国出口被调查的产品,且与已被调查的出口商无关系的新出口商基于新出口产品可以向美国提出复查要求,商务部对新出口商的实际销售情况单独计算,从而使新出口商得到有别于原出口商的单独税率。
    我有关出口企业应该充分利用行政复查,争取推翻或改变原判,争取使有关产品重返美国市场。
    (四)合理利用上诉程序
    在美国负责处理上诉的部门有两个,一是美国国际贸易法院,一是美国海关与专利上诉法院,上诉的单位和人员包括:外国厂商、政府、国内进口商和贸易商,工商贸易团体和协会等。如对反倾销案的裁决不服,可以先上诉美国国际贸易法院。如仍不服,再上诉美国海关与专利法院。上诉的期限一般为30天。即起诉在该项商品仲裁决定在联邦公报上公布后30天内提出。法院在其判决后10天内在联邦公报上公布最终判决。

(作者单位:福建名仕律师事务所)

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