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大陆与台湾违约责任与侵权责任竞合之比较
发布日期:2009-12-07 信息来源:管理员 作者:陈景云 / 黄文进

      自罗马法以来,违约责任与侵权责任一直是民事责任制度的两大独立责任,此二者竞合关系,是民法学上长期争论的问题。违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所应当承担的民事法律后果。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的民事法律后果。所谓的违约责任与侵权责任的竞合,是指行为人实施的某一违反民事义务的不法行为,具有违约行为和侵权行为的双重特征,同时符合了合同法律规范和侵权法律规范,以及违约责任和侵权责任的构成要件,导致该两种法律规范皆可适用的一种法律现象。
      传统民法将民事责任制度一分为二,两大责任制度各自发展成独立的理论体系,然而随着现实社会生活的多样性和复杂性以及法律体系的不断发展和日益膨胀,这种人为的“二分法”产生日益明显的矛盾,在任何体系内部均无法得到完善解决。现代民法现状所折射出的发展趋势体现在:随着第三人侵害债权制度的确立、缔约过失责任制度的形成、违约责任对非财产损害的赔偿、安全义务理论的实践及保护第三人作用的契约理论的使用,二者的差异越来越模糊,两大责任交叠区域的违法行为就兼有合同性和侵权性的双重特性,二者的竞合在实践中极为常见。但就案件本身而言,依合同法起诉还是侵权法起诉,将导致完全不同的法律后果。以何种态度对待此类责任竞合现象,对法律体系的规范、民事责任体系的构建,当事人双方的利益平衡都具有重要意义。
      研究责任竞合的规则,即当责任竞合发生时,行为人应该如何承担民事责任,为解决这些问题,先后产生三种学说。
      首先,请求权竞合说。所谓请求权,是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的权利,必须通过他人的特定行为间接取得。请求权竞合说认为,具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行的要件,由此应产生侵权行为的损害赔偿请求权与债务不履行的请求权,两种请求权可以独立并存,权利人可以选择其中一项或同时行使两种请求权。请求权竞合说有利于保护债权人的利益,因此在当事人的平等保护问题及诉讼上容易引起混乱。
      第二,请求权规范竞合说。这种理论认为,一个行为符合违约行为和侵权行为两个要件时,并非产生两个独立的请求权,论其本质,仅产生一个请求权。在违约责任与侵权责任竞合的情况下债权人可以按照对其有利的法律规定主张权利。在实现有利债权人原则时,不得与法律目的相违背,在法律有特别规定与有利债权人的原则相悖时,应优先适用特别规定。请求权规范竞合说缺陷在于该理论认为在责任竞合的情况下只产生一个请求权,就谈不上竞合问题。从而债权人不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利。如果债权人仅享有一个请求权,而请求权在行使过程中,一旦法院判决其败诉,则不得再依其他法律基础而提起新的诉讼。
      第三,法条竞合说。这一概念最初由刑法学者提出,后来由德国和法国的民法学者引用到民法领域。这一理论认为,违约行为和侵权行为都是侵害他人权利的不法行为,两者在性质上是相同的。只是侵权行为违反的是权利不可侵犯的一般义务,而违约行为是违反基于合同而产生的义务的特别义务,因此,当一个违法行为具备侵权行为和违约行为的构成要件时,按照特别法优于普通法的原则,只能适用关于违约责任的规定,受害人只能有合同上的请求权,而不能有侵权的请求权。
      一、台湾地区违约责任与侵权责任竞合之现状
      关于违约责任,台湾法沿袭大陆法系的传统,立法上并无违约责任概念,违约责任规定在债务不履行中。违约责任主要是财产承担,方式主要以下几种:强制执行、损害赔偿、违约定金、支付违约金以及其他一些针对特殊债务不履行形态的责任方式,较突出的有针对因第三人的原因而至给付不能的代偿请求权、针对延迟履行的延迟赔偿及替补赔偿等。依郑玉波先生《民法债篇总论》提到的各种违约行为所需要承担的责任类型,根据“无约定违约金”、“约有赔偿额预定型违约金”、“约有惩罚性违约金”三种情形,分成四种责任类型。台湾法所体现出的事实是:违约定金、损害赔偿、赔偿额预定性违约金具有相同弥补损害的性质,三者难以并存。违约损害赔偿责任包含多中择一的补偿性责任和惩罚性赔偿责任。
      台湾法中未将侵权责任从民事责任独立出来,而是规定在债法中,是债的发生原因之一。归责原则是构成要件的前提和基础,构成要件是归责原则的具体体现。在台湾法中,侵权行为的构成要件需要以损害为前提,作为损害赔偿之债的发生必与损害有关。在确定违约责任损害赔偿范围时,台湾地区民法第213条第1项、第216条第1项明确规定了完全赔偿原则,用以弥补受害人的财产损失。但现实中基于违约行为的复杂性,不仅涉及违约方的过错行为,还涉及合同双方的过错状况,损害根据具体情况又有所不同,不可一概而论。值得注意的是,“民法”第213—215条指出损害赔偿包括回复原状与金钱赔偿。
      以上对台湾法中的违约责任的承担方式与侵权责任的承担方式的分析可知:在台湾法中,违约责任与侵权责任竞合的含义实质是指违约损害赔偿(即多中选一的补偿性责任与惩罚性损害赔偿)与侵权损害赔偿的竞合。台湾学者对于违约责任与侵权责任竞合问题,大多散见于相关著作中,有许多颇有见地之说。其中史尚宽先生赞同请求权竞合说,并主张自由竞合的理论。他认为侵权之侵害,同时侵害其他权利,因此不必问其与契约上义务履行有无关系,即可以构成侵权行为,这一现象并不包入他现象之内,以侵权行为之责任限于重大过失者应有明示的意思。契约上的责任,限于重大过失者,不当然抛弃或限制侵权行为的责任。王伯琦先生主张的法条竞合说有如下要点:一是债务人之行为同时构成债务不履行及侵权责任时,如当事人有明白约定,依其约定;当事人对于得否主张侵权行为,虽无明白约定,但对于契约责任已有特约者,则显见其已有排除侵权责任之意思,不得在约定责任以外,另依侵权行为请求赔偿,当事人对于契约责任如无约定,则应从有关契约责任之法律,以定其责任,债权人不得舍此而引用侵权责任之规定。二是债务人之行为与履行债务无关而构成侵权行为时,普遍情形下当得使负侵权责任,如用契约之约定或法律之规定,债务人所应之注意义务较侵权行为责任之注意义务为轻,均不得另依侵权行为责任,否则将违反法律之意思及当事人原有意思。王泽鉴先生则主张请求权规范竞合说,他认为:“此项理论符合当事人利益,避免请求权自由竞合说的缺点,兼采请求权互相影响说的特色,使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论,趋于一致,颇具可采性。”此外,梅仲协先生亦主张请求权竞合说,但赞同互相竞合的理论,郑玉波先生主张法条竞合说。
      在台湾地区,请求权竞合说较受民事庭会议决议所肯定。因此,债权人原则上可以自由选择侵权行为或契约债务不履行损害赔偿请求权。
      二、大陆违约责任与侵权责任竞合之现状
      大陆《合同法》在违约责任规则上是采取以严格责任原则为主的,而以过错责任原则为辅。违反合同所应当承担的民事责任,根据《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发违约责任形式主要有实际履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金罚则五种。
      大陆《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式主要有:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。张新宝先生认为:“关于承担侵权的民事责任的方式的规定,是比较全面系统的,它详细规定了各种责任方式及适用方法,这在世界范围内的民事立法史上尚为首创。”它不仅规定了赔偿损失等传统的承担侵权责任的方式,而且将停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等非财产责任作为承担侵权责任的方式加以规定。如此一来,大陆法律中的侵权责任便有着与台湾法中侵权责任不同的内涵,前者要比后者外延要广泛得多。
      我国大陆学者对违约责任与侵权责任竞合都予以承认,大多采纳择一请求权形式的做法,并不主张受害人同时享有两个或以上得以行使的请求权。但多数学者认为,应在立法及司法实践中对权利人的自由选择权予以一定限制,即对责任竞合在某些情况下的限制,不允许债权人无约束的自行选择,防止对请求权的滥用,引起诉讼混乱。以下为学者认为应该做限制的情况:
      第一,因不法行为造成受损害方人身伤亡和精神损害的,当事人之间虽然存在合同关系,也应按侵权责任处理。
      第二,当事人之间事先存在着某种合同关系,而不法行为人仅造成受损害方的财产损失,则一般按合同纠纷处理,此举有利于受损害方。债权人只要证明有违约责任即可,不需证明对方有过错,构成违约责任的要件好把握。
      第三,当事人之间事先不存在合同关系,虽然不法行为人未给受损害方造成人身伤亡和精神损害,也只能按侵权责任处理。
      第四,不法行为人基于合同关系占有对方财产,造成该财产损毁灭失的,一般应按合同纠纷处理,但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权,则视具体情况而定。
      我国关于违约责任与侵权责任竞合的规定,最早体现在1989年最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中,该“纪要”指出“被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权”,“原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼”。由于该规定是就涉外、涉港澳经济审判工作而言,其中确立的处理竞合问题的原则并未得到扩大适用,司法实践中主要采取的是禁止竟合制度。1999年颁布的《合同法》首次从法律上明确了违约责任与侵权责任竞合的规则,该法第122条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
      关于《合同法》第122条所提到的选择请求权究竟是什么含义,主要有三种理解。第一种理解:在责任竞合的情况下,允许当事人选择请求权,当事人也必须选择一项请求权。如果当事人选择不当,则不能再选择另外一种请求权。第二种理解:当事人在选择一种请求权后,如果发现选择不当,可以改选另外一种请求权;在一种请求权实现以后,如果受害人的利益仍然没有得到充分保护,则他可以继续请求实现第二项请求权。第三种理解:当事人可以选择违约责任请求权,也可以选择侵权责任请求权,也可以不进行选择而要求行为人同时承担违约责任和侵权责任。
      我国《合同法》第122条采用允许竞合和选择请求权的制度,不仅是总结我国立法和司法实践的结果,而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权,选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求,既充分尊重了受害人的意愿,同时也可能加重不法行为人的责任,有利于对受害人的保护。但是新合同法对责任竞合的规定又存在着一定的缺陷,带来了一定的不利后果。
      第一,对责任竞合只是作了原则性和概括性的规定,缺乏解决竞合的明确、具体的标准,上述有三种理解,容易造成因理解的分歧所带来的适用上的混乱。
      第二,《合同法》第122条只规定违约行为造成侵权后果构成责任竞合,而并未将现实生活中大量存在的侵权行为造成违约结果的现象加以规定,适用范围有限。从实践来看,经常发生侵权行为造成违约结果的情况,其主要原因是行为人实施侵权行为时,行为人与受害人之间事先存在一种合同关系,侵权行为的发生也造成了行为人对合同义务的违反,应当可以适用责任竞合规范。
      第三,现《合同法》第122条的规定了责任竞合,但司法实践尚处于很不成熟的阶段,法条本身也仍然存在着缺陷。只是笼统地不加限制地赋予当事人完全自由的选择权,易使人误解凡是因另一方违约行为造成财产损失的一方都可以要求违约方承担侵权责任。
      三、违约责任和侵权责任的竞合制度的重构
      从台湾地区和大陆现有关于违约责任和侵权责任的竞合立法和实践的现状来看,不论采用禁止竞合还是允许竞合制度,都存在着不足。造成这种不足的根源就在于均试图以一种请求权实现或一种诉讼解决责任竞合引发的两种请求权及两种责任方式。若想仅靠一种请求权的实现或以一个诉讼去完全解决责任竞合产生的多重损害后果,当然难免会顾此失彼。笔者主张,在竞合时应从有利于维护受损害方利益的原则出发,以法律明示的方式规定一个当事人易于选择和法官易于操作的标准来确定权利请求时的法律适用。因此,我国相关法律对于违约责任和竞合责任的规定需要在以下方面加以重视:
      第一,必须使债权人能够得到充分有效的保护。从民法理论而言,民事法律关系的双方当事人都应受到法律的平等保护,但民法是以权利为中心,在一个具体的民事法律关系中,一方当事人因对方当事人的违约或侵权行为遭受财产或人身损害而成为享有请求权的债权人时,法律总是要通过一定的制裁措施,惩戒不法行为人来保护债权人利益的。为使债权人能获得充分有效的保护,理应允许债权人在法律许可的范围内,就如何获得赔偿作出有利于自己的选择。
      第二,在承认责任竞合的同时对责任竞合适用的条件作出具体规定。此外,要拓宽法律救济的途径,将责任竞合拓宽到侵权法的领域,即规定违约性的侵权行为,使责任竞合在立法上更为完善。
      第三,法律上对责任竞合现象作出适当的限制。对已经发生责任竞合的交通事故和医疗事故以及产品责任案件,制订特殊规范作为进行法律救济的唯一依据,排除权利人的选择权。

(作者单位:福建向高律师事务所)

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