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试论产品侵权制度中的产品缺陷——兼对侵权责任法中产品侵权立法的修改建议
发布日期:2009-12-07 信息来源:管理员 作者:张其水 / 阮至国

      科学技术的创新,社会的不断进步,产品琳琅满目,生活日益丰富。产品种类繁多,品质各不相同,一些产品也存在这样那样的缺陷,危害公众人身、财产安全。产品侵权成为当前社会主要侵权行为类型之一。产品缺陷是产品侵权制度的核心要素,对其展开探讨有助于更好理解产品侵权行为的性质及行为人的责任确定等产品侵权问题。本文在对产品缺陷展开探讨的同时,对当前侵权责任法中的产品侵权立法提出些许修改建议。
      一、产品侵权责任归责原则及其称谓选择
产品侵权责任归责原则是产品责任制度的逻辑基础,归责原则的选择及其内涵的界定对产品缺陷中产品范围、缺陷的界定、缺陷类型、举证责任等问题都产生决定性影响。
      经过百多年的发展,各国立法及学者对产品侵权责任的归责原则已无实质上的分歧,一般认为产品侵权责任的归责原则适用无过错责任原则。但不同法系、不同国家的立法,不同学者对该种归责原则的称谓却不尽相同,归纳起来有三种:一是无过错责任原则;一是严格责任原则;一是危险责任原则。
大陆法系大部分国家、我国学者一般称该种归责原则为无过错责任原则,基本上如此定义:无论行为人有无过错,法律规定应当承担责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。我国立法也基本上采此称谓。
      英美法系国家采严格责任原则称谓,意指是一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准,责任产生于应该避免的伤害事件发生之外,而不论其采取了怎样的注意和谨慎。但它不是由制定法设定标准的绝对责任,即使承担严格的责任,仍有某些有限的对责任的抗辩,不过已经尽到合理注意不在其列。
      大陆法系中德国法采“危险责任原则”称谓,我国台湾学者王泽鉴先生也主张采此称谓。德国学者马克西米利安·福克斯认为危险责任原则是指:“造成损害规则原则的事实情况在于,责任人运营某套设备、使用某物或从事某一活动,而这些设备、物或活动本身即包含着潜在的巨大危险,所以,责任人的行为就创设了一个特别的危险。当这种危险成为现实时,责任人应当对于由此而发生的损失进行赔偿。在危险责任中,并不涉及责任人的作为或不作为是否违法和有过错”。因此,“危险责任制度的特点在于:责任人的责任仅仅是取决于,在造成损害的事件中由责任人掌控的危险是否变成了现实”,而“不受过错的影响”。
      比较以上不同的称谓可以看出,无过错责任原则或严格责任原则的称谓侧重点在于是否考虑行为人的主观过错,与过错责任原则相对应。但采用该称谓并没有弄清法律为何为该类行为人设定该种归责原则,而不采用传统归责原则——过错责任原则;也无法推展出一套规则,即对将来可能出现的行为在法律没有规定时,是否可以适用该归责原则,以期在适用过错责任原则确定行为人责任将导致对受害人巨大不公平的情况下更好地平衡、保护受害人的利益。而危险责任原则称谓则指明了该类行为的归责原因,正如王泽鉴先生言:“无过失责任的用语消极地指明‘无过失亦应负责’的原则,危险责任的概念较能积极地凸显无过失责任的归责原因”。也正是危险责任道出了该类行为人的承担责任基础,在立法时将有助于厘清哪类行为应适用危险责任归责原则,并为该类行为人设定合理的承担责任的条件。
      因此,笔者建议在学术著作中或之后的普法宣传中采用危险责任概念或者综合目前的危险责任概念和无过失责任概念确定该归责原则的含义。这有助于促进人们对这类侵权行为的认识,指导司法裁判,避免人们对这一类侵权行为在确定行为人责任时产生误解——目前的司法实践中存在将无过错责任归责原则视为绝对责任原则的情况,从而否定行为人一些合理的免责抗辩。下文所展开的产品缺陷的讨论即是建立在危险责任原则称谓的基础之上。
      二、产品缺陷的具体内容
      (一)产品缺陷的含义
      如同前述,危险责任原则下,责任人的责任是因其所掌控的危险成为现实。任何产品均可能存在一定的危险,但并非所有危险的实现,产品生产者或销售者均需为此承担责任。产品的合理危险,产品的生产者采取充分的措施足以使消费者避免危险发生,该危险的实现产品的生产者一般不需对此承担责任。各国立法均对产品生产者或销售者承担的责任限制在产品的不合理危险之情形,均认为仅有存在产品缺陷,产品的生产者或销售者等才需对其缺陷所造成的损害承担责任。因此,产品缺陷,学术界或者立法一般将其界定为:产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。
      (二)产品的范围
      产品侵权中的产品,是否为全部有形物,还是有包括无形物,各国立法规定不尽一致。以下选取了一些国家略作介绍。
      我国民法通则没有对产品的范围进行界定,产品质量法将产品界定为:产品是指经过加工、制作,用于销售的产品,不包括建设工程,但包括建设工程中所用的、属于前述产品的建筑物材料、建筑物配件和设备。该产品范围一般不指不动产,也不包括初级农产品、狩猎产品和自产自用产品,也排除了一些特殊商品,如电、气、热力等无形物,血液、人体组织和器官等。
      美国对产品的界定范围较为广泛,并没有特别的限制,“几乎任何经过工业处理的东西,包括所有有形物,不论可以移动的还是不可以移动的、工业的还是农业的,加工过的还是未加工的,凡涉及销售的、可移动或可使用的制成品,只要由于使用它或经过它引起了伤害,都可视为发生责任的产品”。欧盟在其1985年《欧共体产品责任指令》将产品界定为动产,即使该动产已被组合在另一动产或不动产之内,还包括电,但不包括不动产以及未经加工的种植业、畜牧业、渔业产品及狩猎产品。德国法规定产品指任何产品,包括已被装配在另一动产或不动产之内,包括电流,但不包括未经加工的种植业、畜牧业、渔业、养蜂业产品及狩猎产品。日本在其《产品责任法》规定产品是指被制造或加工的动产,不包括不动产,初级农产品、狩猎产品及血液制品、人体器官。
      对比各国界定的产品范围来看,我国现行法律规定的产品范围明显较窄,存在一定的不合理性。
      产品侵权行为人承担的责任基础在于产品存在的不合理危险的实现。而这种不合理的危险是否是人为造成的,或者产品的销售者或生产者是否能够认识的。因此判断产品是否属于产品侵权责任制度中的产品,应考该产品是否存在不合理危险,而该种不合理危险应是生产者和销售者等主体的行为而产生的,或者该种不合理危险是该些主体可以认识并可以控制或消除或通过指导使用方法等予以避免的。基于此,我国目前法律所排除电、天然气、热力等无形物显然是不恰当的。一些农产品比如公司组织生产并用于销售的农产品也应纳入到产品侵权制度中的产品范围中来。
      (三)不合理危险的认定标准
      判断危险的合理与否或者判断某一产品是否存在缺陷,我国目前立法将其区分为一般标准和法定标准来判断。一般标准是人们有权期待的安全性,即一个善良人在正常情况下对一件产品所应具备的安全性的期望,法定标准是国家和行业对某些产品制定的保障人体健康,人身和财产安全的专门标准。该两种标准的适用,根据目前法律规定,应为有法定标准的,适用法定标准,无法定标准的适用一般标准。但我国司法实践已经出现这种倾向,即即使产品符合法定标准,但不符合一般标准的,仍然应当认定为产品存在缺陷,只是可以适当减轻生产者的产品责任。对此,最高人民法院中国应用法学研究所编的人民法院案例选,作为定期编辑反映全国各级人民法院审判活动的资料性、学术性和指导性的图书,其中所选案例可作反映司法实践的基本倾向。在2008年第2辑(总第64辑)《人民法院案例选》中,史某、蔡某诉黄某、卢某、中山市某电器有限公司产品责任纠纷一案,该案的热水器符合国家强制性标准,但该案的一、二审法院均认定其存在产品缺陷,判决被告承担产品责任。二审法院鲜明指出:经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身财产安全的要求,不存在危及人身财产安全的不合理危险。商品或服务应符合国家强制性标准,这只是对经营者最基本的要求,但符合国家标准并不意味着商品一定不存在危及人身财产安全的不合理危险,人们对于不合理危险的认识是发展着的,国家标准也会随着人们的认识的改变而修订。燃气热水器是具有高度危险性的产品,经营者应当预见,市场上众多消费者的认知能力是有强弱之分的,他们在产品安装和使用过程中的一些行为,可能会影响到产品的安全性……因此,经营者必须进最大可能地采取措施,保证产品在上述过程中的安全性不受损害。本案中所涉的烟道式热水器,只有安装烟道才能保证使用安全,国家标准也提倡配备排烟管道,而该热水器销售给消费者时并没有配备排烟管道,这就不能保证认知能力较弱的消费者在安装使用热水器过程中的安全。应当认定,本案经营者没有尽最大可能地采取措施,保证产品在安装使用过程中的安全性,本案所涉的热水器存在一定的不合理危险。一审判决生产者和销售者承担产品责任是正确的。
      在国外,判断产品缺陷采用的是一般标准,而没有采用法定标准。
      据德国学者马克西米利安·福克斯介绍,在德国,人们长期以来就已达成共识,在评判产品安全时,以一般使用者在交易中的期望为依据。
      美国也采一般标准。但其一般标准又有两类:一是效率出发理论,一是权利出发理论。效率出发理论认为每个经营决策者都应该是理性的,都应该追求利益最大化,如果生产者能以较低的成本去预防较高的损失,而其不采取措施预防,那么其产品就是存在不合理的危险性,意即存在缺陷。该理论又发展出“风险——利益平衡规则”作为认定产品是否存在缺陷的一般标准,该规则一般考虑七点要素:A、产品的适用性和可需性;B、产品造成损害的可能性及严重程度;C、是否存在一种既能满足同样使用需要又安全的造价低廉的替代产品;D、产品制造者在不损害产品实用性的前提下消除危险的能力;E、消费者避免危险的能力;F、消费者对危险的预料程度;G、以制造者的角度看,以提高价格或保险来分散风险的可能性。权利出发理论主张以一般消费者对产品安全的期待值作为产品存在缺陷的认定标准。
      我国目前法律规定中所采用的法定标准不可取,应予抛弃。首先,正如前述所引史某、蔡某诉黄某等产品责任纠纷一案中的法院所认为的,国家标准、行业标准是最低标准,符合该些标准并不一定就不存在不合理的危险,而且这种不合理的危险生产者并非不可以消除。其次,虽然我国有《标准化法》,但是国家标准、行业标准显然存在很大的滞后性,在我国更是如此,很多标准都没有得到及时的修订、更新,而其中应得到更新、修订的标准又不是当前科学技术水平所不能实现的。再次,采用法定标准,也不利于生产者提高产品质量水平。虽然有市场利益竞争的激励和促进,然而有些企业或单位在可以采取或可能采取更高标准时仍然局限于按标准生产、制造产品,而不愿花费成本去提高产品质量水平,而这又埋下其产品存在缺陷的种子。
      一般标准中,消费者期待标准和风险-利益平衡规则标准分别从消费者角度和生产者角度而言的。由于产品责任侵权本身适用的归责原则已经对消费者的保护提高到了相当的水平,若再适用消费者期待标准将使利益天平更倾向消费者一边,这可能导致对生产者的极大不公平,也将使生产者的生产积极性受到打击。同时,消费者期待标准虽然以一个理性人之标准来衡量,但这个理性人在实践中仍是为较为具体的个人比如司法裁判者,存在较大的主观性。而风险——利益平衡规则标准采用的都是较为客观衡量标准,其最终认定的结果也将较为客观。因此,以风险-利益平衡规则标准来认定产品是否存在缺陷应是可行和比较合理、公平的。
      (四)产品缺陷类型
      产品缺陷有三种,分别为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷或经营缺陷。所谓设计缺陷,是指产品在设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险。制造缺陷,是指产品在制造过程中,因原材料、配件、工艺、程序等方面存在错误(或不合理——笔者所增加),导致制作成最终产品上具有不合理的危险性。警示缺陷或经营缺陷,是指生产者疏于以适当方式向消费者说明产品在使用方法及危险防止方面应予注意的事项,因而导致产品发生危险。
      以上缺陷是从生产、流通等不同环节予以区分的,所课予的是生产者、销售者等在将产品销售给消费者之前对产品安全的注意义务。随着当代产品责任法的发展,生产者、销售者这种对缺陷产品承担的注意义务逐渐从售前义务扩张到售后义务。也即在产品售出以后,生产者应当继续关注其产品的安全性,并在发现其存在缺陷时,提出警告或改良或召回其产品。生产者如果在应当发现而没有发现其产品存在缺陷时,或者发现缺陷时未及时提出警告或改良或召回其产品,则应当对此造成的损害承担侵权责任。此也可谓之研发缺陷。
      细分产品缺陷的种类,有助于生产者等对产品安全注意义务之所在,同时也有利于生产者、销售者、运输者、仓储者等之间责任的确定。
      (五)产品缺陷的举证责任
      学术界和实务界,对产品缺陷的举证责任人并无争执,一般认为受害人应对产品缺陷负举证责任。但受害人应就产品缺陷证明到什么程度并不统一。有的认为使用产品,从而有损害事实的发生即已足够证明产品存在缺陷;有的认为,受害人应证明产品存在的具体缺陷,否则不能认为产品存在缺陷。有所谓“负举证者,败诉之所在”。如何分配举证责任将严重影响到受害人的合法权益。
      产品缺陷中的警示缺陷的认定技术上要求一般比较低,但要认识产品是否存在警示缺陷仍然必须具有相应的产品知识。而对于制造缺陷、设计缺陷则更需具备相应的产品制造技术、设计等方面的知识,具有较高的技术要求。作为消费者,受害人很难具有上述方面的知识/技能。而且,产品缺陷一些证据或信息由生产者或销售者等控制,受害人和生产者或销售者等信息不对称。再者,一些产品事故一经发生,其即被消灭,受害人无从举证。因此,产品缺陷的举证责任者虽为受害人,但同时应确立这样的规则即“事实自证规则”,在具备一定的情形下,受害人不必证明产品存在的具体缺陷即可间接认定产品存在缺陷。对此,美国的《侵权法重述(第三版)》的相关规定可资借鉴,其中的产品责任篇有如下规定:当损害原告的事件满足下列特征,即使没有关于具体缺陷的证据,也可以推定原告所遭受的损害是由在产品在销售或者分发时存在的产品缺陷导致的:(a)该事件属于通常是由产品缺陷引起的类型;并且(b)在该具体案件中,不是仅仅由于产品在销售或者分发时存在的缺陷以外的原因引起的。
      三、对侵权责任法中产品侵权立法的些许修改建议
      物权法通过并公布实施后,民法典的立法进程又推向另一重要领域——侵权责任法。2008年12月份,全国人大常委会第六次会议对《侵权责任法草案第二次审议稿》(以下简称审议稿)进行审议。产品侵权为侵权责任法中的一部分。
      (一)产品侵权立法的指导思想
      王胜明主任在十一届全国人大常委会专题讲座中谈“我国的侵权责任法律制度”时认为,侵权责任法的基本作用应有两个:一是保护被侵权人,一是减少侵权行为。对于产品侵权责任制度,产品侵权法则应达到这样目的:除了保护受害人外,还应使生产者等有足够的开发、创造自由,可以开发、创新产品,同时使生产者能够极力提高其科技水平,保证产品质量,从而预防产品侵权事故的发生,减少产品侵权行为。审议稿的产品侵权责任制度应围绕这样的目的来设计。
      (二)产品侵权制度内容应具体化
      我国是成文法国家,法律是一切司法、执法的依据。因此,立法机关制定的法律应是可操作、可执行的,并将司法机关、执法机关在适用、执行法律时的自由裁量权限制在合理范围之内。
      目前我国出现这种倾向,即一部法律出台,随后需随之而有相应的行政机关的实施条例、司法机关的司法解释,实施条例、司法解释制定以后,这部法律才被认为能够较好地执行、适用。这种倾向的流行将一定程度上架空法律,损害法律的权威。因此,笔者以为,法律应当力求明确、具体、细化,而不是笼统、模糊,可以在法律中规定的,尽其可能在法律中规定,而不要将问题留给行政机关、司法机关去规定、解决。
      我国实施产品侵权责任制度虽然起步较晚,然而对产品侵权责任制度基本认识并不存在非常大的差异,对产品侵权责任制度中的相关问题也有较为深入的研究,对具体制度内容也均有较为确定的、一致的认识。因此,既然侵权责任法将产品侵权作为其中侵权行为类型之一加以具体规定,那么所制定的产品侵权责任制度应力求全面、明确、具体。
      (三)审议稿存在的不足及修改建议
      1、对生产者、销售者、仓储者、运输者不应确定不同的归责原则,建议统一适用危险责任规则原则。审议稿对生产者适用无过错责任原则,而对销售者、仓储者、运输者则适用过错原则。有人认为,对销售者、仓储者、运输者适用的归责原则主要是针对生产者、销售者、仓储者、运输者等相互之间产品侵权纠纷,而他们与受害人之间的产品侵权纠纷,仍然适用无过错责任原则。这也是一种可以令人信服的解释,可能也是立法者的本意。然而这存在歧义,增加了司法机关、执法机关适用/执行的不确定性。
      由于,产品侵权承担责任的基础在于产品中存在的不合理危险是否成为现实。因此,判断产品侵权的最终责任人应考虑的是产品中存在的这种不合理危险是谁制造和控制的,对此,只要其制造或控制了该种不合理风险,行为人则需承担产品侵权责任,而不问其主观是否存在过错。审议稿对生产者、销售者、仓储者、运输者适用不同的归责原则不符合产品侵权责任的本质特征。
      2、没有规定产品缺陷的标准,建议增加规定,并仅规定认定产品缺陷适用一般标准,而不再规定适用法定标准,同时规定推定产品缺陷的情形,以平衡在有些情形下受害人的举证难度。审议稿中没有对产品缺陷的基本含义及其类型进行规定,届时产品缺陷将仍然适用《产品质量法》的规定来认定。而《产品质量法》所规定的产品缺陷的标准,包含有法定标准。正如前已论及,法定标准不应作为产品缺陷的认定标准,应予抛弃。于此,若侵权责任法中未对产品缺陷的标准进行规定,将会使得《产品质量法》的这一不合理标准继续得到实施。
      3、没有规定产品涵括的具体范围,建议增加规定。这是产品侵权中的主要内容之一,应予以规定,否则,或者不适当的限制产品的范围,也可能不适当扩大产品侵权的适用范围。而若没有规定,在产品质量法未修改之前,按立法法规定的法律适用规则看,产品质量法界定的产品范围适用于侵权责任法中的产品侵权。于此,如前所述,产品质量法界定的产品范围过窄,可能影响受害人的权益,造成对受害人不合理、不公平。
      4、惩罚性赔偿力度不够,建议提高惩罚性赔偿金数额,以实际损失作为参照标准计算惩罚性赔偿金。三鹿奶粉事件,反映出我国一些不法企业的急功近利和严重的不负责任。这种恶意行为法律应对其施以严厉惩罚。而这在民事上除了课以一般赔偿责任外,还应课以惩罚性赔偿,以达到震慑、惩戒作用。审议稿中仅是规定受害人可依法请求惩罚性赔偿,将惩罚性赔偿具体赔偿方面留给特别法律规定。这体现了立法机关对适用惩罚性赔偿的迟疑态度。
      目前法律中有规定惩罚性赔偿的,一为消费者权益保护法;一为食品安全法;一为最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释。而对产品侵权部分,则只有食品安全法。食品安全法中规定的惩罚性赔偿责任极轻,仅是产品购买价格的两倍。比如一件产品价格10元,但因其缺陷可能造成10万元甚至更严重的损失。而此时,若适用食品安全法的惩罚性赔偿规则,生产者/销售者仅承担20元的惩罚性赔偿责任,这显然不能与其过错成对比的,无法对生产者/销售者形成有效的震慑作用。
      因此,在侵权责任法中,有必要提高惩罚性赔偿责任程度,并应以产品给他人造成的实际损失作为参照标准。
      5、建议增加适用惩罚性赔偿情形——即生产者在产品售出后发现产品存在缺陷的,没有及时采取警告、召回等补救措施的,也可以适用惩罚性赔偿。三鹿奶粉事件,有一部分原因,正是已经发现了奶粉存在安全问题时,三鹿集团未及时/不及时采取警告、召回等补救措施,从而使得事态进一步扩大、恶化。这种情形的主观恶性实质上与明知缺陷而生产、销售的主观恶性并无二致,甚至是更坏。因此,这种情形也应适用惩罚性赔偿。

(作者单位:福建致一律师事务所)

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