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隐名投资股东资格确认产生的法律问题思考
发布日期:2013-10-23 信息来源:管理员 作者:
内容提要:在商事纠纷中,隐名投资股东资格确认产生的法律问题已成为理论、立法及实务界的难题。目前理论观点各异,相关立法规定不明确,司法裁判亦不统一。在不同的价值冲突中,本文拟以商事思维为“锥点”,以隐名投资理论基础、立法规范、实务求索与风险防范为“四角节点”,呈“四锥体”模型交叉互动研析,努力探求一种良好的价值导向,从而厘清隐名投资者、显名股东、公司及善意第三人之关系问题,这对妥善解决包括外商隐名投资股东资格确认产生的法律问题意义重大。
 
      关键字:商事思维,股权信托说,立法规范,实务求索,风险防范。
 
      随着我国经济的转型性发展,各种投资形式层出不穷。其中,隐名投资日益繁多,由于我国尚无明文规定,并容易导致各类纠纷的缘故,隐名投资所引起的法律问题及其对策正日益为法学界所重视,是我们亟需研讨的迫切问题之一。本文试以商事思维为视野,立足于隐名投资的理论基础、立法现状、司法实务以及风险防范等““四角节点””,呈“四锥体”模型交叉互动探析隐名投资股东资格之确认问题。笔者仅此略抒管见,以求教于同仁。
      一、思维之开拓:商事理念与思维之提倡
      在隐名投资股东资格确认纠纷案件的审判中,曾在相当长的一段时期内是以民法的表意主义作为裁判指导原则,由此得出的裁判结论,或将违反商法精神,或是在审判中无法找到符合理性的解决方案。“由于缺少商法基本原则和指导思想的统一规定,司法实践中在处理商事纠纷时尚有不少法官、公众乃至商人都无视商法的基本理念,视商事纠纷为民事纠纷,用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题,严重地损害了商事主体的合法权益,不利于市场经济的繁荣与发展”。[1]因此,在商事案件审判中,法官应该在全面了解商事审判特殊性的基础上,确立商法意识,尊重商事审判自身的客观规律,树立符合商事审判要求的裁判理念。[2]
      商法较之于民法而言更讲求效益,更追求交易的安全性、迅捷性、可靠性。有鉴于此,商事活动更应着重把握以下理念和思维:[3](1)要尊重商人和商事交易的特殊性,注意营业中发生的商事行为与营业外发生的商行为的不同,注意发现和适用商业惯例;(2)要尊重商人自治和章程等自治规则,但不得违反强制性法律规范,不得违法公序良俗和社会公共利益;(3)要尽可能促进交易,方便交易,恰当地适用不同的法律规范(如强制性规范和任意性规范)来解决商事交易效力的纠纷;(4)要注意外观主义的适用,保护善意第三人的利益;(5)要注意企业维持原则的适用;(6)要注意尊重商法中的特别规定,等等。
      二、学说之纷争:“股权信托说”之选择
      依照目前商事法理论界的认识,一个依法设立并规范运作的公司的股东,一般应具备如下之形式要件与实质要件:[4](1)签署公司章程并将自己的投资行为记载于公司章程;(2)实际履行出资义务;(3)在公司登记档中被记载为股东;(4)被公司记载于股东名册。但是,在公司具体运作过程中,常因各种原因致使实质要件与形式要件相分离,出现隐名投资者与显名股东(工商登记记载的股东)不一致,那么此时,隐名投资者是否能够成为公司的股东资格?“在学理上,关于股东身份的认定存在着实质标准和形式标准两种不同的判断机制”,[5]近年来又在此基础上发展出较为灵活的区别说及修正形式说、隐名代理说与信托说等学说。
      1、形式说。[6]
      该说主张以名义股东视为股东,不论实际出资人是谁。[7]该说侧重于坚持重形式、轻实体的立法原则和司法政策,[8]认为取得股东资格的关键在于其是否具备形式要件。该说完全割裂隐名投资者的出资行为与取得股东资格之可能联系,甚是否定隐名投资者之股东资格存在。
      2、实质说。
      该说侧重于尊重当事人之契约自由与私法自治,主张应将实际出资的隐名投资者视为股东,不论出资人以谁的名义。该说将隐名投资者的投资行为与取得股东资格的法律后果归为简单的因果关系,实则二者缺乏必要充分逻辑联系,[9]同时过分地加重了公司和善意第三人在交易过程中的注意义务和交易风险承担,人为地增加了实务操作的难度。
      3、区别说。
      该说主张坚持“双重标准、内外有别”原则,[10]即在处理公司内部关系时,主要应遵循契约自由、意思自治的原则,优先考虑出资等实质标准;在处理公司外部关系纠纷时,主要应遵循公示主义原则和外观主义原则,维护交易秩序和安全,保护善意第三人的利益,优先考虑登记等形式标准。该学说以“一分为二”审视隐名投资者之股东资格问题似乎颇具道理,但是,“对于股东的形式特征与实质特征在各种情况下确定股东资格的意义未予明确,将使司法实践中的操作重新陷入对两种要件的个案认定。”[11]
      4、“修正形式说”。
      该说进一步发展了“区别说”,主张坚持“形式要件优先适用、实质要件个别适用”原则,[12]即在一般情形下,适用形式要件认定股东资格,当实质要件足以推翻形式要件时,在个案中适用实质要件认定股东资格。我们认为,该论者虽然赋予实质要件享有者之救济途径,即在实质要件足以推翻形式要件时,通过公司确认程式或法院确权程式获得股东资格,但是,仍然无法绕开“区别说”之缺陷。
      5、隐名代理说。[13]
      该说主张隐名投资者(被代理人)与显名股东(代理人)是一种隐名代理法律关系,二者通过签订协定,约定由显名股东成为登记在册的股东,而隐名投资者实际享有股东的相关权利。事实上,一般情况下,显名股东是以其自身名义行使股东权,而非隐名投资者的名义,而隐名投资者又不愿意他人知晓其为该公司股东,那么,针对此情形,隐名代理理论显然无法对其作出有效解答。同时,该说对隐名投资者的股权安全存在一定的危险性,“在委托关系基础上形成的委托投资合同是无法有效地规范和防止显名投资人利用各种约定的空白,侵犯隐名投资者本来应当享有的实际投资人权益行为的。”[14]
      6、商事思维之价值选择:股权信托说[15]
      股权信托说,即,隐名投资者基于对显名股东的信任,通过签订隐名投资协议,将其股权委托给显名股东,由显名股东按隐名投资者委托的意愿,以显名股东的名义,为隐名投资者的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。[16]“以信托为基础的隐名投资能够赋予显名投资人(受托人)全面对隐名投资者的利益负责的义务(fiduciary duty),而不会严格地局限在信托合同已经明确表述的义务范围。以信托为基础的隐名投资合同所遗留的空白或灰色地带必须按照保护信托人或受益人的目的解读,故受托人(显名投资人)没有太大地侵犯隐名投资者利益的法律机会和空间。”[17]
      纵观上述理论学说,无不紧绕着隐名投资者、显名股东、公司及第三人之法律关系问题展开争论。那么,在商事活动中,首先是保护隐名投资者的合法权益,还是维护公司和善意第三人的利益?“保护实际权利人的合法权益,体现了民法中的权利神圣原则,而保护善意第三人的利益,则体现了商法中的公示公信原则。[18]我们认为,在商事活动中,贯彻商事理念与思维(维护交易安全原则及促进交易迅捷原则等),适用外观主义原则,已为广大司法审判者所认同,且为实务界和理论界所共识。[19]当事人在公司章程、股东名册、工商登记材料上等被记载为股东,并予以公示登记,使得在外观上具备了股东特征,即便当事人主观上并不具有成为股东的真实意思,也应坚持公示主义和外观主义原则,依法确认其股东身份,以维护交易安全和经济秩序稳定。因为“当事人是否实际出资等事实,并不具有公示性以及使第三人信赖的外观特征,不应作为判断股东身份的依据。”[20]当然,该原则有适用之例外情形:(1)不适用隐名投资者与显名股东之内部关系;(2)不适用非善意第三人;(3)不适用被冒名的显名股东;(4)不适用非交易第三人,等等。[21]
      关于隐名投资者与显名股东之法律关系问题。主要涉及后者之道德风险问题,此亦是隐名代理说之缺陷,即显名股东可能会对隐名投资者的股权安全产生威胁,绕过隐名投资者,与善意第三人就股权发生转让或者质押等行为。在这种情形下,隐名投资者显然不能撤销该行为。为了控制该道德风险,隐名投资股权信托说可以说是一种不错的价值选择,因为显名股东没有太大地侵犯隐名投资者利益的法律机会和空间。[22]
      关于隐名投资者与公司之法律关系问题。基于隐名投资者与显名股东已形成了一种隐名投资之股权信托关系,隐名投资者与公司之间就不存在直接之法律关系,其亦不能直接向公司主张权利,同时也无须对公司承担义务。对于公司而言,即便在知晓隐名投资者与显名股东之信托关系存在之前提下,也不得赋予隐名投资者享有股东权利或者要求履行股东义务。
      综上分析,在商事活动中,关于隐名投资股东资格之确认问题,不仅需要考虑到隐名投资者与显名股东之法律关系问题,而且还需要思虑其与公司、第三人之法律关系问题。唯有上述问题妥善解决,隐名投资股东资格之法律界定才具有现实操作性、可行性。由是观之,隐名投资之股权信托说,更为符合商事法律对确认交易顺利、可靠、安全原则等要求,为商事理念及思维之价值选择。但是,鉴于目前相关信托法律制度仍有诸多亟需完善之处,如信托之登记机关、登记范围、登记程式等配套制度,因此,仍须深入研讨与完善。
      三、立法之规范:完善信托法律之规定
      关于内资企业中隐名投资者为国内个人或企业之股东资格确认问题,该隐名投资者可以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》[法释〔2011〕3号]第二十五条等规定变更为显名股东。但是,针对涉及外商隐名投资股东资格确认问题,根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》 和《外资企业法》(统称“三资企业法”)以及《外商投资产业指导目录》(2011年修订)、《中西部地区外商投资优势产业目录》(2008 年修订)、《外商投资专案核准暂行管理办法》(2004年)等相关法律、法规、政策规定[23],均须先经过行政审批后办理相关手续,而且,投资产业、领域、方式亦受到种种限制。为规避上述审批程式及各种限制,[24]外商往往采取隐名投资方式,由外商出资,以国内企业或个人登记或者记载为显名股东。当然,在实务中,也有部分内资企业或个人假借外商之名义设立中外合资企业或者外商独资企业,以享受相关的外商投资企业税收、土地方面等优惠政策。
      假使在由外商隐名出资设立的内资企业或外资企业,以及内资企业及个人隐名出资设立的外商投资企业中,隐名投资者与显名股东发生股东资格之纠纷而诉诸法院,那么,法院在确认隐名投资者是否能够成为公司的股东资格时,能否绕开“审批”之前置程式而径行作出裁判,这势必将牵涉在商事审判中关于司法权与行政权之平衡与配置关系问题,使得隐名投资者之股东资格的确定问题显得更为棘手。
      结合前述“理论之纷争”章节分析,且又基于我国相关法律法规及司法解释对该类问题没有作出明确规定。实务中,对该类隐名投资者的保障,更多是通过法官在商事审判时结合地方相关政策而施行自由裁量权才得以实现。
      1、形式说。
      江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(2003年6月3日)中基本采取形式主义为要件。该意见之“三、关于有限责任公司股东的认定”部分就股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)、公司、以及公司以外的第三人等主体之法律关系作出了较为明确的规定:除特殊情况外,应根据工商登记档的记载确定当事人的股东资格。同样,最高人民法院在印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(2005年11月中旬)通知中明确,外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。显然,就外商投资企业所涉隐名投资者的资格认定而言,法院的意见与“形式说”的基调保持一致。
      2、实质说。
      北京市高级人民法院在《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(京高法发[2004]50号)规定采用这一标准。该意见“二、股东资格与股东出资问题”部分“11.如何确认有限责任公司股东资格?”对于隐名投资者股东资格的认定也进行了较为明确的规定,即应当综合考虑多种因素,在具体案件中队事实证据的审查认定,应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示,选择确认股东资格的标准。之后,北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》(京高法发[2008]127号)对隐名投资者的股东资格确认又进一步作出了明确规定,即第四条规定:“公司内部关系中股东之间、股东与公司之间的诉讼,当事人请求确认公司工商登记的股东不具有股东资格、判令公司办理变更股权工商登记的,法院应根据公司法的相关规定、公司股东应当具备的各项条件对相关主体是否具有股东资格进行判断,并作出实体认定和判决,不能以案件属于行政诉讼受案范围、不属于民事诉讼范畴为由裁定驳回起诉。”
      3、区分说/修正形式说。
      上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》(沪高法[2003]216号)支持该观点。[25]最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)亦放弃了之前坚持的“形式说”,改采“区别说”。其第十四条规定,“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:(一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”由此可见,上述法律规定是有条件地支持隐名投资者关于确认其股东身份的请求。
      4、商事思维之价值选择
      在商事活动中,追求的更多是交易的安全性、迅捷性、可靠性。因此,我们更应尊重商人和商事交易的特殊性;尊重商人自治和章程等自治规则,但不得违反强制性法律规范,不得违法公序良俗和社会公共利益;要尽可能促进交易,方便交易,恰当地适用不同的法律规范(如强制性规范和任意性规范)来解决商事交易效力的纠纷;要注意外观主义的适用,保护善意第三人的利益;要注意企业维持原则的适用;要注意尊重商法中的特别规定,等等。
      就涉及外商隐名投资产生的法律问题而言,目前最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》已明确了外商投资企业隐名投资纠纷的处理规则,这对规范处理外商投资企业隐名投资纠纷具有指导性作用,符合了商事理念及思维之导向。但是,针对“外商投资者变更为股东须征得企业审批机关的同意”的规定,是否符合商事理念及思维之导向?是效力性强制性规定,还是管理性强制性规定呢?众说纷纭,莫衷一是。
      结合《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十五条关于“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,不具有法律、行政法规规定的无效情形的,人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,人民法院不予支持。”规定,可以得知,该审批行为仅是一项管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。“就三资企业设立的程式而言,主管机关的批准应当是监督和控制外商投资范围和活动的需要,不应当与合同的效力相关。”[26]因此,只要不违反法律的效力性强制性规定,隐名投资者与显名股东之间的隐名投资合同将成立并生效。事实上,完成批准和登记,仅是程式问题,这也不足以影响隐名投资合同的效力。
      那么,法院在审理隐名投资问题时是否有权力就行政机构是否应当批准某隐名投资合同作出判断呢?如根据《国务院关于支援福建省加快建设海峡西岸经济区建设的若干意见》(国发〔2009〕24号)规定:“(五)……实行更加开放的对台贸易政策,扩大对台贸易。健全涉台法律法规,依法保护台胞的正当权益,为台胞投资兴业、交往交流提供便利条件和优质服务。……”“(三十一)赋予对台先行先试政策。建设海峡西岸经济区,符合两岸人民的根本利益。要以中央对台工作总体方针政策为指导,在两岸综合性经济合作框架下,按照建立两岸人民交流合作先行区的要求,允许在对台经贸、航运、旅游、邮政、文化、教育等方面交流与合作中,采取更加灵活开放的政策,先行先试,取得经验。……”我们认为,在商事审判理念及思维审视下,只要不违反强制性法律规范,不违法公序良俗和社会公共利益,我们应当尊重商人自治和章程等自治规则,要尽可能促进交易,方便交易,恰当地适用不同的法律规范(如强制性规范和任意性规范)来解决商事交易效力的纠纷。在立法层面尚未对包括台商隐名投资在内的隐名投资问题作出统一规定之前,且又不违反上述商事审判理念之下,可根据该意见和海西发展战略的需要,大胆先行先试,赋予法院有权力就行政机构是否应当批准某隐名投资合同作出判断,“法院的实质性的确权判决比工商行政机关的形式登记在个案上更有权威性”,[27]这不仅在诉讼中有效地妥善解决隐名投资者变更为显名股东之审批问题,而且对于提高司法效率以及促进司法和行政之良性互动具有重要意义。“特别是当未批准的隐名合同符合批准要件,而显名投资人不配合时,通过执行隐名投资人的合同权利强制显名投资人配合批准程式的完成,对于公平保护隐名投资人的利益和彰显法律的公平效益尤为重要。”[28]
      为此,随着商事活动中的日益频繁,商事理念与思维的日益渗透,隐名投资股权信托说显然已成为一种解决隐名投资股东资格确认产生的相关法律问题的良好方法。虽然现行《中华人民共和国信托法》(本文简称“信托法”)的使用潜力还待挖掘,立法内容仍有待完善,但是,这并不影响对隐名投资者、显名股东、公司及善意第三人之关系问题进行合理的法律规制。如关于(委托人)隐名投资者与(受托人)显名股东之关系问题。该法第二十二条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权,自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的,归于消灭。”第二十三条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的,委托人有权依照信托文件的规定解任受托人,或者申请人民法院解任受托人。”由此可见,恶意的显名股东再也不能藏在批准证书或登记档背后从事否定当事人间信托关系的活动,从而最大程度上为善意的隐名投资者提供合理保护。又如,该法第十一条关于“有下列情形之一的,信托无效:(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益;……”规定,这意味着包括外商在内的恶意的隐名投资者实行了违反法律、行政法规或损害社会公共利益等情形的行为,将依法被认定无效。
      因此,总体上,我们应立足于商事理念与思维,结合现有相关法律政策,大胆先行先试,明确规定法院享有企业审批机关对隐名投资合同是否应当批准之同等裁判力,并在《信托法》基本框架下逐步完善隐名投资制度及相关配套制度。
      四、实务之求索:股东资格角色互换之认定
    在司法实务中,外商(个人或企业)与内资(个人或企业)之“角色互换”隐名投资所引发的商事纠纷日益增多,其中,关于隐名投资者的股东资格确认问题及对策是实践研究必须面对的迫切问题之一。
      (一)关于内资企业中隐名投资者为国内个人或企业之股东资格确认问题
      该类隐名投资者可以根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》[法释〔2011〕3号]第二十五条等规定变更为显名股东,如该条款规定: 
      “有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。  
      前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。  
      实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”  
      (二)关于内资企业的隐名投资者为外商之股东资格确认问题
      在实务中,这主要存在两种情形:(1)假借国内人名义进入禁止或限制外商投资领域之外商隐名投资者;(2)假借国内人名义设立生产性企业之外商隐名投资者,以享受国内人之相关政策待遇,如内资生产性企业在受让集体土地使用权方面的政策限制较为宽松,这类案例目前在台商集中地区较多出现。
      根据《中外合资经营企业法》第三条,《中外合作经营企业法》第五、六条,《外资企业法》第六、七条等相关法律规定,以任何形式存在的外资投资企业,均须获得相关审批部门之批准证书。因此,外商隐名投资者可以通过协定方式在取得行政审批之批准证书申请变更显名股东;也可以通过诉讼方式,或诉讼期间内取得行政审批之批准证书,或法院行使其享有相关审批部门对隐名投资合同是否应当批准之同等裁判力(该权利有待立法规定),申请变更显名股东。同时,内资企业性质也将随之申请变更为外资投资企业性质,受外商投资企业之相关法律法规规制。但是,当外商假借内资个人或企业名义进入禁止外商投资领域的,均是违反了法律强制性规定,应被认定无效,其请求应被驳回。
      (三)关于外商投资企业的隐名投资者为内资个人或企业之股东资格确认问题
      之所以存在内资个人或企业假借外商之名义设立外商投资企业,主要是因为:(1)外商投资企业享有独有的相关税收优惠政策,如《国务院关于在福建省沿海地区设立台商投资区的批复》(国函[1989]35号)规定:“厦门台商投资区内设立的台商投资企业,减按15%税率征收企业所得税;福州台商投资区内设立的生产性台商投资企业,减按15%税率征收企业所得税,非生产性台资企业,减按24%税率征收企业所得税”等;(2)有些地方政府为鼓励外商投资而制定的相关倾斜性政策,如福建省人民政府《关于鼓励外商投资的若干意见》(闽政[2012]35号)规定:“(九)将符合省重点专案入选条件的外资专案纳入或参照省重点专案管理,优先给予要素保障。对鼓励类外资专案,优先保障供地,并在确定土地出让底价时,按不低于所在地土地等别相对应《全国工业用地出让最低价标准》的70%执行。对重大专案使用林地、海域及围填海计画指标给予倾斜。允许符合条件的外资企业利用现有厂区、厂房改造建设,在不改变用途的前提下,不再增收土地出让金。”(3)现有法律规定国内个人不允许成为中外合资经营企业或中外合作经营企业的投资者,[29]如《中外合资经营企业法》第一条与《中外合作经营企业法》第一条等关于该企业主体的规定。
      根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(工商外企字[2006]81号)第十三条规定,外商投资的公司因公司类型、股东等变更登记时应当提交原审批机关的审批档以及变更后的批准证书。由此可见,内资企业作为外商企业的隐名投资者欲变更为显名股东,仍须经相关审批部门之批准后办理相关登记手续。同时,外商投资企业之公司类型也将随之变更登记:(1)如果外商投资企业内有多个外商投资者,那么,该外商投资企业将变更为中外合资企业,受《中外合资经营企业法》等相关法律规制;(2)如果外商投资企业内仅是一个自然人,那么,其得变更为内资企业即一人公司,此时,原外商投资企业所享受的各项优惠政策也将随之消失;但是,如该自然人是以骗取相关优惠政策等为目的而隐名设立外商投资企业的,势必将以合法形式掩盖非法目的等违反法律强制性规定,被认定为无效,且或将追究原外商投资企业及投资者的法律责任(包含但不限于民事责任、刑事责任等)。
      (四)关于外商投资企业的隐名投资者为外商之股东资格确认问题
     该隐名投资者可以根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十四条等规定变更为显名股东,如该条款规定:
      “当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:(一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”
      五、风险之防范
      (一)事先了解外商投资市场准入政策及国内投资市场之相关法律制度
      我国正处于市场经济的转型期,外商投资市场的准入政策因时而异,因地制宜,原有一些属于禁止或限制外资进入的产业领域正逐步开放,那么,外商即可直接对该领域根据市场准入机制进行投资,完全无必要进行隐名投资。
      以台商是否可以投资医疗机构(包括个体工商户)问题为例。厦门市工商行政管理局于2006年1月颁布的《台湾居民在厦门市申办个体工商户登记的若干意见(试行)》明确规定了台资个体工商户的经营范围参照港澳居民申办个体工商户的营业范围。在ECFA施行的背景下,厦门市人大修订《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》(2011年1月1日),其中有两个修订条文与台湾同胞投资个体诊所直接相关。该条例第3条规定:“台湾同胞在本市投资,享受居民待遇,并依照有关法律、法规和本条例规定享受优惠待遇。”大陆居民可以申请开办个体诊所,那么,台湾同胞享受居民待遇亦有此等权利。该条例第13条明确规定:“台湾同胞投资者可以设立医疗机构。”且又根据《医疗机构管理条例》(国务院令第149号)第二条规定:“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。”由是观之,台湾同胞投资者是可以设立个人诊所的。因此,目前台商在大陆投资医疗机构(包括个人工商户)完全无必要采用隐名投资。
      (二)尽量不要采取隐名投资,运用信托法律制度保护外商之投资权益
      以台商的相关投资保障性规定为例证,根据《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》第六条规定:“台湾同胞投资者可以采取下列形式进行投资: ……(三)以他人名义委托或者信托方式投资;……”结合本文前述之理论基础及立法规范与司法实践等分析,台商可以根据《信托法》及其他相关法律法规规定,与祖国大陆“熟人”(自然人或者法人)签订信托合同,明确约定各自权利义务,将自己的财产交付受托人进行经营管理,以实现自己的投资权益,减少因隐名投资所带来的法律风险。
      (三)事前对显名股东进行尽职调查,从而降低商事活动之道德风险
      选择显名股东时,应对显名股东进行全方位的信用调查,查明显名股东的各种情况,以确保显名股东资信良好、对外无负债、讲究诚实信用等,以降低其在商事活动中的道德风险,从源头上避免将来可能发生的法律风险。
      (四)签订全面严密的信托合同(隐名投资合同)并进行公证
      隐名投资者与显名股东可以根据《信托法》、《公司法》及司法解释,与最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》等相关法律法规及司法解释规定,制作信托合同或隐名投资合同,并及时对该合同进行公证。同时,公证部门应对信托合同或隐名投资合同的内容进行完整性和合法性审查,以防止和避免隐名投资纠纷的发生。
      一份信托合同或隐名投资合同应该包括以下条款:“(1)隐名投资者出资的时间、数额、方式等(笔者注:最好附有出资转帐凭证或交款收据以及确认书),以证明外商为实际出资者。(2)显名股东的基本情况,以确定谁为显名股东。(3)新公司的经营管理方式(笔者注:建议隐名投资者实际参与公司的经营管理[30]),以防止日后隐名投资者和显名股东在公司经营方面出现分歧。(4)新公司内隐名投资者和显名股东的具体职责和权利(笔者注:如果隐名投资者身份可以向其他股东披露,最好由所有股东对其出资予以确认),以明确双方在公司中的权利义务。(5)显名股东的承诺,如未经隐名投资者的书面同意不可以单方面转让股权等,以明确显名股东的义务。(6)显名股东的财产担保或信用担保,如抵押、质押或担保人,明确当显名股东出现违反协议规定时,隐名股东的权利肯定可以得到保障。(7)隐名投资者和显名股东的利益分配方式,这是协定中最为关键的条款。一般的方式是支付给显名股东固定报酬,而规定隐名投资者享受股东权益。但是,如果隐名投资明显是为了规避内地的如市场准入等强制性法规,那么应该为今后可能被法院认定为债权债务关系做事先准备。即,可以将隐名投资者的回报写成债权回报性质,规定显名股东履行债务的数额与股权的红利相等或等于红利的特定比例。(8)规定出现第三人的纠纷时,隐名投资者和显名股东的权利义务,为今后解决隐名投资者和显名股东彼此之间的争议事先制定规则。(9)其他条款。”[31]
      (五)取得和保存相关证据,以备诉讼等之所需
      隐名投资者在商事活动中应注意取得和妥善保存实际出资的各种证据材料,如对企业的汇款单,购买企业财产(如机器设备、办公设备等)的发票,以及双方的各种协定和会议纪要等。在上述证据材料中,隐名投资者应尽可能地用自己的名称,最好不要用企业或显名股东的名义汇款或购买企业财产等。此外,还应取得和保存隐名投资者所出资的公司确认其股东身份的书面证据,包含但不限于显名股东以外其他股东对其系属公司股东的书面认可,以及其所投资公司对其行使股东权的书面确认,等等。[32] 
      六、余语
      隐名投资股东资格确认产生的法律问题,涉及多种价值判断标准,仅从现有公司立法上很难找到足够的法律根据。我们认为,在商事活动中,面对不同的价值冲突,更应以商事理念与思维为导向,努力寻求一种适合解决隐名投资股东资格确认产生的法律问题的理论学说,并以此构建相应的法律制度,践行于实务求索之中,健全与完善相应的风控对策,从而厘清隐名投资者、显名股东、公司及善意第三人之法律关系问题,这对妥善解决包括外商的隐名投资股东资格确认产生的法律问题意义非凡。
 
注释和参考文献:

1燕华然:《商事审判司法理念探析》,来源于:中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46417,流览日期:2012年7月1日。
[2]  刘俊海教授认为,商事案件特指商人(包括公司、合作社、合伙企业、个人独资企业、个体工商户、信托财产和投资者等)作为一方当事人的民事案件。商事案件属于广义的民事案件。但与其他民事案件相比,商事案件既有特殊性,又有一般性。就一般性而言,各类民事案件包括商事案件都是平等民事主体之间的权利义务之争,其审理都遵循意思自治、诚实信用的法律理念。但具体到商事案件具有哪些特殊性,在法院系统、仲裁系统和法学界仁智互见,莫衷一是。因此,如何把握商事案件的一般性与特殊性之间的辩证关系,树立正确的商事纠纷裁判理念,实现商事裁判行为的法律效果、社会效果与政治效果的有机统一,具有重要的理论意义与实践价值。详见刘俊海:《法官如何裁决商人纷争——怎么看转变商事裁判理念》,《人民法院报》,2012年2月27日第2版:新闻·评论。
[3] 王保树:《商事审判的理念与思维》,《山东审判》,2010年第2期,第8-11页;山东省高级人民法院民二庭:《商事审判理念与方法若干问题研究》,《山东审判》,2010年第2期,第16-27页;余冬爱:《民、商区分原则下的商事审判理念探析》,《人民司法》,2011年第3期,第79-82页;赵万一:《商法的独立性与商事审判的独立化》,《法律科学》,2012年第1期,第54-64页,等等。
[4] 田原:《试论有限责任公司中的隐名投资问题》,华东政法大学2006年专业硕士学位论文,第28页。
[5] Paddy Ireland.Company Law and the Myth of Shareholder Ownership.Modern Law Review. Vol.62. 1999:48.转载于王天玉:《隐名股东投资合同解析——以〈公司法〉司法解释(三)第25条为基础》,《东北师大学报(哲学社会科学版)》,第2011年第5期,第205页。
[6] 有论者主张否定说、肯定说与区别说(周荃:《我国隐名投资者的股东资格认定问题——从隐名代理制度寻找突破》,《经济导刊》,2009 年第12期,第78页;王成勇、陈广秀:《隐名股东之资格认定若干问题探析》,《法律适用》,2004年第7期,第62页,等等),笔者认为,这与“形式说、实质说与区别说”提法是一致的。
[7] 林晓镍:《公司中隐名投资的法律问题》,载奚晓明主编:《中国民商审判》(2002 年第1卷),法律出版社 2002 年版,第172页。
[8] 冯果:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第99页。
[9] 杨姝玲:《隐名投资者主体资格的法律界定》,《法律适用》,2012年第2期,第119页。
[10] 刘阅春:《有限责任公司股东身份认定的法理分析》,《人民司法》,2003 年第12期,第 41-44 页;王成勇、陈广秀:《隐名股东之资格认定若干问题探析》,《法律适用》,2004 年第7期,第 62-63页;赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社 2003 年版,第 280-281 页;赵艳洁:《隐名投资者的股东资格认定》,《法制日报》,2004 年7月14日。
[11] 吴双:《股东资格确认的法律实证分析——以隐名出资引发的股东资格确认纠纷为视角》,华东政法大学2010年法学硕士学位论文,第47页。
[12] 蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》,法律出版社 2001 年版,第 493-496 页;吴双:《股东资格确认的法律实证分析——以隐名出资引发的股东资格确认纠纷为视角》,2007届华东政法大学法学硕士学位论文,第47页。
[13] 徐晓敏:《形式解释与实质解释之契合——谈隐名股东的股东资格确认》,《经济研究导刊》,2010年第20期,第140-141页。姜杨:《隐名投资法律问题研究》,华东政法大学2007年专业硕士学位论文,第13页。
[14] 莫世健:《台商隐名投资产生的法律问题思考》,《时代法学》,2009年第6期,第27页。
[15] 杨姝玲:《隐名投资者主体资格的法律界定》,《法律适用》,2012年第2期,第119-120页;刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释疑点》,法律出版社,2006年版,第171页。在英美法系中,显名和隐名股东的情况也很常见,但是其法律问题并不复杂,因为根据股东名册的股东资格推定效力,显名股东具有股东资格,行使股东权利,而其与隐名股东之间的关系依据信托法处理。可以说,英美法系国家的立法由于有完备的股权信托制度加以配套适用,隐名出资不仅有了“正大光明”的制度通道,而且实践中如何确认股东也完全可以以此为思路和依据,显得甚是超然。详见吴双:《股东资格确认的法律实证分析——以隐名出资引发的股东资格确认纠纷为视角》,华东政法大学2010年法学硕士学位论文,第43页。
[16] 《中华人民共和国信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”
[17] 莫世健:《台商隐名投资产生的法律问题思考》,《时代法学》,2009年第6期,第27页。
[18] 万俊健:《隐名股东的股权信托研究》,西南政法大学2011年法学硕士学位论文,第13页。
[19] 张勇健:《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》,《法律适用》,2011年第8期,第23页。
[20] 陈建勋:《商法公示主义、外观主义在股东身份确认案件中的应用》,《人民司法》,2011年第6期,第83页。
[21] 张勇健:《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》,《法律适用》,2011年第8期,第24-26页。
[22] 莫世健:《台商隐名投资产生的法律问题思考》,《时代法学》,2009年第6期,第27页。
[23] 《中外合资经营企业法》第3条,《中外合资经营企业法实施条例》第6-9、20条,《中外合作经营企业法》第5、6条,《中外合作经营企业法实施细则》第6-8、11、23条,《外资企业法》第6、7、10条,《外资企业法实施细则》第7、11、12、22条。
[24] 台商隐名投资的原因可能有多种,但具体原因应当与规避外资批准程度,规避台湾对大陆投资限制,方便手续,或其他原因为主。详见石育斌、毛燕琼:《如何认定台商在大陆隐名投资的法律效力——以上海为例的探讨》,《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》,2006年第1期,第60-61页。
[25] 该意见“(一)处理股东权纠纷的相关问题”部分第1条明确规定:“当事人之间约定以一方名义出资(显名投资)、另一方实际出资(隐名投资)的,此约定对公司并不产生效力;实际出资方不得向公司主张行使股东权利,只能首先提起确权诉讼。有限责任公司数以上其他股东明知实际出资人出资,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,如无其他违背法律法规规定的情形,人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。”“(二)处理股权确认纠纷的相关问题”部分规定:“……2.双方约定一方实际出资,另一方以股东名义参加公司且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的,如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益,人民法院应予支持;但违背法律强制性规定的除外。一方实际出资,另一方以股东名义参加公司,但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险,且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的,双方之间不应认定为隐名投资关系,可按债权债务关系处理。……”
[26] 莫世健:《台商隐名投资产生的法律问题思考》,《时代法学》,2009年第6期,第22页。
[27] 陈红:《探析公司隐名投资的现状与规范》,《政治与法律》,2003年第1期,第119页。
[28] 莫世健:《台商隐名投资产生的法律问题思考》,《时代法学》,2009年第6期,第27页。
[29] 在商事活动中,以往不允许国内以个人身份与外商合资,如今有些地区大胆先行先试,放宽了外商投资企业主体限制,允许符合条件的中国公民以自然人身份与境外自然人或企业投资设立合资、合作高新技术企业;允许外国(地区)投资者并购股东为中国公民的境内企业;或暂限于《外商投资产业指导目录》规定的鼓励或允许类项目。详见《深圳市市场监督管理局关于鼓励社会投资促进经济发展方式转变的若干实施意见》,来源于深圳政府线上:http://www.sz.gov.cn/zfbgt/gzwj/gz_1/201102/t20110228_1639782.htm,流览日期:2012年8月4日;《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》,来源于上海市浦东新区人民政府网:http://gov.pudong.gov.cn/govOpen_zcfgk/Info/Detail_397246.htm,流览日期:2012年8月4日。
[30] 隐名股东是否实际参与公司的经营管理,是判定隐名股东是否具有股东资格的重要条件。详见沈建国:《隐名股东是否应当依法承担股东责任》,来源于国家工商行政管理总局:http://www.saic.gov.cn/gsld/jgjl/xxb/201103/t20110316_104717.html,流览日期:2012年8月5日。
[31] 《外国投资者隐名投资法律风险防范》,来源于为你护航网、成都企业法律顾问律师,http://028qyjs.com/article/show_article.php?id=566,流览日期:2012年8月5日。
[32] 林振通:《台商隐名投资的法律风险及防范》,《人民司法》,2010年第13期,第76页。

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