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民事诉讼调查令制度之初探讨
发布日期:2009-07-08 信息来源:管理员 作者:
法律从来都不是一个自给自足的体系,民事诉讼亦然。现代民事诉讼以公正为终极理念,同时在效率的价值观下进行理性选择,采取证据裁判主义。在有限的诉讼过程中,要使证据证明的法律事实无限接近客观事实,最大限度实现实质正义,关键是诉讼之前证据资料的调查收集及证据保存。概言之,民事诉讼体系和证据机制的良好运行,实建立在良好的证据收集效果基础上。
      然而,司法实践中,当事人、律师取证难的情况却普通存在,并由此直接影响了裁判的公正和社会效应。今年6月1日起施行的新律师法第35条第二款对律师调查取证权作出重大修改,规定律师拥有自行调查取证权,无需“经有关单位或者个人同意”(旧律师法第31条),这不仅是针对律师执业取证难问题的突破性立法,也预示着民事诉讼中证据制度改革的深化。在探索解决取证难方面,上海法院于1998年率先正式试行调查令制度,随后,各地一些法院陆续进行了有益的试点和推行。其中,福建省少数地区也有过相似的尝试,并得到了一些法律职业者的认可。笔者以为,在聚焦证据、重新构建民事诉讼体系的背景下,更好的发挥律师在诉讼中的作用可借鉴上海市的做法,试行人民法院调查令。本文即就调查令有关问题作一初步探讨。
      一、调查令的含义和适用范围
      我国民事诉讼法中既没有任何调查令的法律概念,也没有相关规定。它来源于大陆法系国家民事诉讼理论,属于“强制提供证据规则”。从我国地方法院的相应规定中可得知,调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据,经申请并获人民法院批准,由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。
      这一含义已经明确规范了调查令的适用范围,根据各地法院的规定,结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下简称《若干规定》),可概括其范围如下:⑴从申请主体和持令调查主体看,申请人仅限案件当事人及其诉讼代理人,包括原告、被告及其诉讼代理人,而持令调查主体只能是本案当事人的代理律师(沪、京、宁三地规定一致);⑵从申请时间论,该申请应在启动诉讼程序之后(即立案后)举证期限届满之前或执行程序中提出;⑶从申请方式看,申请必须采用书面形式,并要写明申请理由及申请调查的内容。有的还需提供初步依据,如《山东省高级人民法院民事诉讼证据规则(试行)》规定:“提交待取证据与争执事实相关联的初步依据或者进行合理陈述”。;⑷从申请调查的证据范围看,存在明显的限制,但各地规定不一。《上海法院调查令实施规则》只列举了不予签发调查令的情况,包括涉及国家机密的、涉及个人隐私的、不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据和其他原因不公开的证据共四种。《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见(试行)》同样也规定了四种不予签发调查令的情况,包括涉及国家秘密的、涉及商业秘密的、与本案无关的和其他不宜持令调查的。《江苏省高级人民法院关于规范民事案件庭前程序的意见(一)(试行)》则列举出两种可予以签发调查令的情况,包括申请调查的证据属于国家有关部门保存当事人无法自行取得的、当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。比较特别的是《山东省高级人民法院民事诉讼证据规则(试行)》,尽管该规则也规定法院的审查权及审查内容:“法院经审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联或者为证明案件事实所必需的,法院可以下达针对证据持有人的调查令,证据持有人应当根据调查令提供有关证据”,但并不列举禁止或允许的条件,而将调查对抗权的提出交给证据持有人,在其提出对抗申请后,才进一步展开法院的审查,“证据持有人接到命令后,认为所调查的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私而不便向当事人提供的,应向法院书面申明理由。法院经审查认为所调取的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的,应撤销命令,由法院依职权调查取证;经审查认为所调查的证据不涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的,证据持有人必须按命令提供证据。”⑸可予使用调查令收集的证据形式也有限制。《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》(下称若干规定)第四条规定使用调查令调查收集的证据形式仅限于档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证,不得包含证人证言等其他证据形式。尽管其他规定中未见同类限制,但实践中申请调查的证据通常是书证。另外,若干规定还规定“接受调查人是指调查令载明的须向持令人提供指定证据的机关、团体、企事业单位”。从而将自然人排除于执行阶段的接受调查人外。
      二、调查令的制度构建
      (一)理论依据
      任何一种法律意义上的制度,都不能回避其合法性之问题。从调查令诞生至此,关于其法律依据的讨论始终没有明确的答案,并衍生出几种不同的观点。
第一种观点认为:调查令所蕴含的调查证据权实为人民法院依职权调查取证权的延伸。理由是《上海法院调查令实施规则》第一条明确规定,调查令的法律依据是《民事诉讼法》(91年)的第64条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”第65条第一款规定“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝”。在当事人承担举证责任时,考虑到当事人举证能力的不足,人民法院将其调查取证权部分授权给当事人及其律师,使调查令带有公权的性质,从而具有一定的强制性。甚至有人将《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见(试行)》这一标题中的“委托调查”诠释为法院委托当事人调查,尽管该文中用的委托调查实指当事人委托律师。这一观点遭到了许多学者的质疑,其中上海市律师协会委托的调查令课题组研究学者汤啸天、张进德、江晨的观点最为精透,他们的理解是:第一,我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使审判权。民事诉讼法、人民法院组织法中并没有授权法院将依职权调查权授予他人行使的规定,法院无权以签发调查令的方式使律师调查具有“国家公权力特征”。第二,公权力的调查与私权利的调查分属不同主体,是不容混淆的。当事人的调查权是私权利,律师的调查权是因为当事人的委托而发生的自然延伸,律师的调查权依然是私权利。法官依据民事诉讼法第64条、第65条规定进行的依职权调查是代表人民法院行使公权力,人民法院的权力不能“转移”给律师。第三,人民法院将法律规定依职权调查权让渡给任何一方当事人委托的律师行使,或者使持有调查令的律师具有强制权都有违居中、公正的地位,于法无据的。第四,调查令是人民法院依职权调查“向前延伸”的说法,在逻辑上不能成立。如果法律允许某项权力可以“延伸”,只有在该权力行使之后,才能以该权力的行使为起点向后延伸,不可能出现向前“延伸”的状态。
      第二种观点强调调查证据权是当事人已拥有的诉讼权利。其根据是尽管民事诉讼法中并未规定当事人的调查取证权,但律师法中规定了律师的调查取证权(旧31条、新35条),作为当事人的代理人,律师的权利来源于当事人。据此推断,当事人显然拥有调查取证权。尽管这一观点有较大合理性,同时也存在不可回避的问题:首先,从法律等级而言,律师法的效力低于民事诉讼法,在民事诉讼法没有明确规定当事人的调查取证权前,仅凭律师法推理出民事诉讼法隐含有这一规定缺乏完整的大前提;其次,如果这一权利是当事人本来就享有的权利,那为何实践中必须经过申请、审查,并得到人民法院的批准和强制力保障?最后,如果调查取证权是法律已经赋予当事人的权利,那么各地法院关于调查令的规定就是一种倒退,因为种种关于调查令的限制实际上使调查取证权只能在特定的领域内发挥作用。
      第三种观点来自调查令课题组研究学者,类似于第二种观点的修正版。他们认为:调查取证权是一种私权利,而调查令仅是法院对调查令上所载明的调查事项的认可,是法院居于中立立场,鉴于查明案件所必须而对律师调查的支持。这项制度为当事人的诉讼代理律师调查取证权的实现提供一种保障,但并非法院向律师授权。法院作为居中裁判者,既要支持律师调查取证,也要防止律师滥用调查权,因此以签发调查令的方式对律师的调查予以有条件的支持,同时进行一定程度的监督。
      笔者认为,关于调查证据权性质的判断,不能仅就调查令论调查令。调查证据权实涉及民事诉讼当事人对国家、机关、事业单位、企业等组织所保存或掌控的档案、资料、文件的知情权、复制权及利用权等权利。仅从上述被调查人角度而言,他们的确依法拥有对上述形式证据的有效控制(乃至绝对控制),有些是基于公共权力,有些则基于私人权利(如企业内部人事档案)。但当我们换个视角,从民事诉讼的结构审察,这些组织或是案内人,或是对案情有影响的案外第三人,由于其控制下的证据足以影响诉讼,从而直接影响公共司法和私权保护。正如上海二中院法官徐子良所述:“民事诉讼是私权讼争,但其裁判不仅影响着当事人之间的正义分配,还影响着社会整体正义的实现程度。失去个案正义的基础是没有社会普遍正义可言的。”在衡量三种法律权利后,为了平衡三种法益,这些组织或个人势必让渡出一部分控制力,提供有关证据。事实上,我国的《中华人民共和国档案法》及各省市林林总总的实施办法、实施细则、管理办法等均确定了档案利用原则,要求档案向公众开放或供公众使用。但是,由于长期以来的官本位意识、行政机构官僚化等原因,当事人调取这些证据往往难度极大。为此,当事人及代理律师常常不得不申请法院调取证据,这一方面增加了法院的工作量和司法成本,另一方面也导致诉讼迟延、效率低下和公正缺失(申请法院调取证据的许可与否由法官裁量,可能引发司法不公)。因此,笔者以为,调查取证权实质是公民、组织对特定信息的知悉权和利用权,这并非民事诉讼中所独有的。然而,由于这一权利在实际中实现难度大,而对民事诉讼又至关重要,人民法院不得不用调查令形式把该权利“扶上马”。即使这种人民法院的扶持未给调查令注入公权力,调查令也并非大多媒体所理解的“尚方宝剑”,由法院发文确定并签发的调查令必然因法院的国家审判权而带上公权力色彩,尽管这也许仅是法院给予律师的一种保障。实践中看,一些单位对调查令的配合也恰恰是因为对法院公权的敬畏与信任。因此,调查令是在公民、组织法定权利得不到保障执行(部分阻力来自公权)时,司法权对之进行的一种强调,为中国特殊语境下的制度创设,具有法律正当性。
      (二)调查令与民事诉讼中其他取证制度的衔接
      在有关调查令与其他制度相配套的讨论中,学者们较多考虑了证据交换、庭前程序、执行程序等,因篇幅原因,不再展开。此处,笔者仅就调查令与法院依职权调查取证的衔接制度作简要探讨。
      正如前文所述,调查令可申请调查的证据范围有明显的限制,主要包括涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、与案件无关等几类证据材料。有许多律师批判这些限制,认为保密是律师的职业操守,在执业过程中,律师即使得知这些秘密,也会因为法律法规的禁止性及惩罚性规定而恪守行业规定与职业道德。这种批判或许存在某些误读。司法解释的相关规定已表明,对可申请调查证据的限制并非因调查令制度本身而创。2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定:“符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。2004年颁布的《上海市高级人民法院关于在执行程序中使用调查令的若干规定(试行)》第2条也明确规定:“调查令适用于被执行人有无实际履行能力的证据的调查收集,……但法律法规明确规定必须由人民法院执行人员调查收集的证据除外”。
      与调查令调查取证的范围相对照,我们不难发现,可申请人民法院调查收集证据的第一种、第三种条件已基本纳入调查令的范围,专属于法院调查取证的仅有第二种条件,即涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。这些材料的调查取证权保留给人民法院,实为调查令制度与法院依职权调查取证两种制度的衔接和调整之必要。首先,调查令毕竟还是一个新创的制度,需要一个逐步推行、成熟的过程,这一过程可能产生一些难以预料的问题和消极影响。如果涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私,这种负面影响甚至可能是难以补救的。其次,调查令制度与法院依职权调证制度显然存在重合,如果实践表明调查令制度更符合公正与效率原则,同时也为公众、社会所认可接受。那么,法院依职权调证制度就可以缩小其运用范围甚至走向自然消亡。但在现今,在调查令实践远未足够的情况下,贸然将所有证据都交由调查令调取,就意味着架空依职权调取证据制度,并导致调查令这项司法改革缺乏一个稳健的平台及后路。再次,调查令虽带有公权的色彩,一些地方法院还规定了被调查人拒绝提供证据的不利后果,如《山东省高级人民法院民事诉讼证据规则(试行)》第20条:“法院可以下达针对证据持有人的调查令,证据持有人应当根据调查令提供有关证据。拒绝执行调查命令的,以妨害民事诉讼予以处理”。但由于许多公共机关、事业单位和公民个人对调查令的认识不足,实践中调查令的调取效果有所欠缺,尤其是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私时更是如此。因此,为避免调查令成法律白条,各地法院在制定这一制度时都不约而同的将这几类证据归为由法院依职权调取,并就此将两种调取制度的衔接作出明确规定。如《上海法院调查令实施规则》第六条规定:属下列情况的,不予签发调查令:……涉及上述情形的证据,当事人应当向受理法院提交证据线索,经审查由法官依法调查收集相关证据。”此外,笔者认为,将国家秘密、商业秘密和个人隐私仅归法院依职权调查的另一个原因是间接保护被调查人的拒绝提供证据权。没有无权利的义务,没有无义务的权利,权利与义务并非单向,均应有所衡平。诚如上述,在法益的平衡中,被调查人必须让渡部分权力或权利,负有提供证据的义务。但当被调查人向诉讼当事人提供证据可能损害到对等或更高的法益时,被调查人应拥有适度的拒绝提供权。由于涉及诉讼多方,对法益的权衡不能由单方判断,而只能由中立的法官来作出裁量。
      综合上述因素可知,目前还不能将所有证据交由调查令调查。与此同时,考虑到现实中由于成本过高,一些法官在履行依职权调取证据时表现出来的自我“减负”、“卸责”,也应在实践中探研调查令的取证范围,尝试扩大范围,加强当事人在诉讼中的能动性,并创造更精细的制度以维护各方面的利益。
      三、调查令实践中出现的问题及对策
      在各地试行调查令的实践,多数法律工作者对调查令制度本身持正面评价,根据相关课题组对418位上海律师的调查,有45.74%的律师表示调查令制度实际意义“很大”,30.61%的律师表示“经常使用调查令”。另外有64.15%的律师认为,在法院申请调查令“很方便”或“比较方便”。不过,实践中也出现一些困难。
      最主要的是调查令频遭“内部规定”阻碍。根据调查,律师持调查令取证时,有45.09%的对象拒绝律师调查,要求法院来查;有38.20%的对象借口推诿。此外,不予置理、拖延时间等现象也比较常见。这种阻碍显然不符合法律规定。调查令调研项目负责人汤啸天认为,政府信息以公开为原则,不公开为例外;其他社会组织应诉讼的需要也有义务协助调查取证。“除了涉及国防、国家安全等少数的‘例外’外,‘内部规定’在调查令面前并不适用。”律师普遍希望国家对调查令给予更多的立法支持,或者设计适度的罚则。由此可见,民事证据调查令的运作有赖于全社会的理解以及共同配合和支持。因此,在试行调查令制度的初始阶段,应学习上海法院的经验,加强与上述有关部门、单位的沟通协调,通过召开座谈会、协调会的方式让相关单位了解调查令制度的具体规定,做好必要的说明和解释工作,力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。同时,也可以学习北京、上海法院的做法,有针对性的联合一些法律意识较好、制度较健全的行政管理部门如公安、工商、税务、房地产等部门共同发文,以更好的扩大调查令的影响和效力。此外,还需充分联合法律职业共同体中的各个亚群体,法官、律师等之间加强协调,对调查令实践中发现的问题加以交流、研究,促进调查令制度的修订、补充和完善,从而实现其应有的制度价值。
(作者单位:福建中天成律师事务所)

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