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律师在场权问题的探析
发布日期:2009-07-08 信息来源:管理员 作者:
律师在场权源于律师辩护权,这一权利自英美法系国家确立以来,由于其对刑事法制民主与文明进程的积极影响,使其焕发着强大的生命力,成为当今国际刑事法制发展的普遍趋势。我国在1996年的《刑事诉讼法》修订中,首次把律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段,这是我国刑事辩护史上的一大进步,但由于没有规定律师在场权,司法实践中律师在侦查阶段能发挥的作用仍然极为有限。刑讯逼供、律师辩护难、超期羁押被公认为是我国刑事诉讼中的三大顽症,而侦查阶段律师辩护难是三大顽症的核心所在。中外司法实践均表明,律师在场权是遏制刑讯逼供等违法侦讯行为,实现律师有效辩护的切实可行之措施。
      律师在场权有广义与狭义之说。广义的律师在场权,是指侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段,犯罪嫌疑人、被告人在国家追诉机关工作人员对其审讯时,律师享有在场的权利。狭义的律师在场权仅指犯罪嫌疑人在侦查讯问程序中接受审讯时,律师享有在场的权利。本专题所讨论的为狭义的律师在场权。据《现代汉语词典》解释,“在场”即亲身在事情发生进行的地方。“权”即权利,规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。可见,在刑事诉讼中,在场权是辩护律师通过“在场”这一形式,主动获取“利益”的手段。
      我们可以从三个层面来理解律师在场权的内涵:首先,律师在场权是律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人所享有的一项重要权利,是律师辩护权的重要组成部分。辩护律师通过在场监督侦查人员依法讯问,参与侦查人员讯问的全过程,能更全面地收集证据,以便更好地为犯罪嫌疑人、被告人的合法权益辩护,充分发挥辩护职能。其次,律师在场权是犯罪嫌疑人、被告人的重要诉讼权利,是其刑事主体地位的体现,是保障人权的必然要求。这一层面的目的是通过辩护律师行使辩护权而实现,是律师在场权的真正源泉,也是律师在场权的最终归宿。第三,律师在场权是权利对权力的制约权。律师在场权的目的是通过辩护律师享有的这一社会权利,监督侦查人员享有的国家权力,提高侦查讯问的透明度,监督侦查人员依法文明审讯,以实现制约侦查权的目的。
      一、我国律师在场权的缺失及其原因分析
      (一)我国律师在场权的缺失
      长期以来,律师在场权在我国的刑事诉讼侦查程序中是一直缺位的。2005年司法部提交国务院送审的《律师法》草案中依然没有写入律师在场权。我国1996年修改后的《刑事诉讼法》规定律师虽然可以在侦查阶段提前介入诉讼,但其在侦查阶段享有的诉讼权利仅限于以下内容:提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,会见犯罪嫌疑人以及了解案情。
      1996年修改后的《刑事诉讼法》将律师介入诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段,不能不说是我国刑事诉讼发展史上的巨大进步。但《刑事诉讼法》非但没有规定体现法治民主的律师在场权,反而规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。据考察,在绝大多数国家的刑事程序法都明确禁止侦查人员对律师会见犯罪嫌疑人的过程中在场监督,联合国有关司法文件已经将“……警察与监所官员对于囚犯与律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内”确认为最低限度准则。可见,《刑事诉讼法》的这一规定不但有悖正当程序理念,显然也与国际刑事法制的发展趋势背道而驰。
      从《刑事诉讼法》修改后的侦查实践来看,犯罪嫌疑人的权利并未得到有效保障,律师的介入未发挥真正的效用。刑讯逼供等严重侵犯嫌疑人权利的现象仍是我国刑事诉讼的一大顽症。侦查的困惑固然和侦查实践中存在的律师会见难、申请取保候审难等律师权利得不到实际保障有关,更重要的原因是刑事诉讼法对律师在侦查程序中的权利体系规定不够完善。尤其是侦查程序中重要的律师在场权没有确立,讯问的秘密性客观上为刑讯逼供等违法侦讯行为的发生提供“温床”,加之律师无权在场,即使发生刑讯逼供也难以求证。这一现状,使绝大多数律师不愿介入侦查,犯罪嫌疑人也没有聘请律师介入侦查的强烈愿望,犯罪嫌疑人的辩护权依然得不到有效保障。因而,只有完善犯罪嫌疑人在侦查阶段应有的诉讼权利,保障律师及时、有效地介入侦查,才能有效制约侦查机关及其人员滥用侦查权,有效防止侵犯犯罪嫌疑人合法权益现象的发生。
      (二)我国律师在场权缺失的原因分析
      律师在场权这一制度在我国立法中迟迟未能得到确立,不仅仅是由于司法实践的影响,还有司法理念的缺失。我们将从以下方面分析律师在场权缺失的原因:
      1、侦查实践对口供的过分依赖
      日本学者是这样推崇口供的价值的:由于这是该犯人就自己直接所犯的罪行所作的交代,只要不是撒谎,就没有比这更确实的证据了。口供是具有一级证据价值的直接证据,这一点得到重视,西欧自古以来就把它称之为“证据的女王”。现阶段,在侦查实践中通过非法手段获取犯罪嫌疑人的口供仍被认为是最简便易行的侦查方法。案件的“爆炸”现象和落后的侦查技术,以及侦查效率激发的动力,使侦查人员摆脱不了也不愿摆脱对口供的依赖。为了最大限度地获取口供,侦查讯问远不仅仅是侦查人员获取犯罪嫌疑人供述的侦查手段,在很多情形下,它更是获取侦查线索的手段。不少案件中,整个侦查工作的开展基本上都是围绕侦查讯问进行的,如果没有反复的、以各种方式进行的讯问,这些案件的侦查工作就无法开展,更无法侦破。从逻辑上来看,如果要尽可能地获取犯罪嫌疑人的口供,就必须尽可能地赋予讯问人员讯问的权力;而另一方面,如果要赋予犯罪嫌疑人在讯问期间律师在场权、沉默权等一系列的权利,那么就必然要限制讯问人员在讯问期间所享有的权利,侦查讯问程序也摆脱不了这种尴尬。正是我国侦查实践中对口供的过分依赖使侦查活动极力抵制律师在场。
      2、传统法制观念中人权保障理念的缺乏
      秦汉以来,刑讯逼供得以法律规定的方式合法化,以刑讯的方式使犯罪人最终得到惩罚的正当性在社会公众的意识中根深蒂固。建国以后,由于长期坚持公、检、法的职责就是打击控制犯罪,由此形成的观念和对口供的迷信,使通过刑讯逼供侦破案件的正当性仍在相当范围内得到认可。尽管现代法治以惩罚犯罪和保护人民作为我国刑事诉讼并行不悖的两大目标,规定严禁以刑讯逼供和威胁、欺骗、引诱等方法讯问。但由于多年以来“有罪推定”观念的影响,惩罚犯罪在司法实践中往往成为我国刑事诉讼的首要价值,侦查人员往往将嫌疑人作为罪犯对待,随意安排讯问的时间、地点、次数及讯问时间的长短,要求犯罪嫌疑人对讯问必须如实回答,这些都被认为具有无可非议的正当性。在这种观念支配下,作为监督侦查人员讯问和保障犯罪嫌疑人合法权益为目的的律师在场权当然无立足之地了。
      3、传统法制观念中正当程序理念的缺乏
      我国受传统的“重实体、轻程序”观念的影响,程序意识淡薄,在刑事侦查程序中体现尤为明显,既缺乏对侦查权的监督,又缺乏对辩方权利的保障措施,严重背离现代法治原则。在长期以来“重实体、轻程序”的法制观念下,传统的律师辩护也是以实体性辩护为主,对所谓实体真实的探究和对已经发生犯罪追究的渴望都致使律师在场的程序价值得不到应有的理解和重视。即使侦查人员对犯罪嫌疑人采取了刑讯逼供等非法手段,只要能够最终“破案”,往往都认为侦查人员的动机是好的,都是可以理解和容忍的。这样,律师在场这一监督手段就因为妨碍了侦查人员查清客观事实的最高目标而被视为毫无存在的价值。对所谓实体真实的探究和对罪行追究的渴望都致使律师在场的空间狭窄。只有充分认识到律师在场对保障侦查讯问程序正当性的重要意义及讯问程序正当对保障讯问结果公正、真实的作用才能理解律师在场的价值。
      二、我国确立律师在场权的必要性与可行性
      (一)我国确立律师在场权的必要性
      1、弥补侦查程序结构性缺陷的需要
      控辩平等已成为国际公认的刑事司法准则,控辩平等的诉讼结构是保证刑事程序客观、公正的前提,也是辩护方与控诉方在诉讼中进行交涉时,获得基本人权的保障。由于刑事诉讼中的控方以强大的国家机器为后盾,拥有国家提供的人力、物力和财力以及不可抗拒的强制力;而被诉方是以公民个人名义被动参与诉讼,且往往处于人身自由被限制甚至被剥夺的弱势地位,与执掌着公权力的控方相比,力量和地位对比悬殊。有的学者对此进行了形象的比喻,两位斗士进行决斗,其中一个头戴钢盔,手握利剑;而另一个只是手持渔网和渔叉。为实现控辩平等的诉讼结构,需要国家机关或其他外界力量给予特别的保护和关照,《公民权利和政治权利国际公约》以及其他一些国际人权保障公约,专门为辩护方在刑事诉讼中设立了一系列旨在给予其特殊保护的程序保障或特权。
      我国的侦查实践中,侦查机关几乎拥有一切任意性侦查手段和强制性侦查手段,而犯罪嫌疑人几乎没有任何调查取证的手段,甚至在很多情况下因人身自由受到限制或者剥夺而丧失收集对自己有利证据的机会。嫌疑人及其辩护人无法与侦查机关进行有效的对抗,整个侦查过程完全变成了超职权主义的行政化的追诉过程。侦查阶段职权主义的超常发挥,使侦查活动仍然基本处于绝对保密状态,辩护律师很难及时介入侦查,即使介入侦查能够起到的作用也很小,辩护职能基本被排挤在外。犯罪嫌疑人处于与外界隔绝的无助状态,根本无法与超强的侦查力量进行对抗,侦查机关又缺乏有效的内部自我约束机制,因此,侦查讯问中的刑讯逼供等严重侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象很难从根本上杜绝。著名学者张建伟将我国刑事司法结构比喻成一个“葫芦型”构造,而侦查程序活动则是这个葫芦的庞大底端。他认为,侦查程序的这种结构性缺陷已成为我国刑事司法制度走向合理化的瓶颈。
      律师在场权的确立,将有利于强化辩方的诉讼地位和诉讼能力,矫正刑事诉讼中侦查程序中控辩双方原本不平等的诉讼格局,增强侦查阶段控辩双方的对抗性,以弥补侦查程序的结构性缺陷,与对抗制的庭审模式相适应。
      2、实现司法公正的需要
      公正是人类追求秩序的目标,是法律制度所要达到的最高境界和目的。公正包括程序公正和实体公正。注重程序公正作为一条重要的法治理念,已成为联合国指导各国司法实践的基本准则。美国学者泰勒指出,在一般情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。在现代社会,设计诉讼程序的目的无非有两个:规制权力以保证其合目的运作和保障权利以维护权力相对人的自治。为有效地制约侦查权力,大多数西方国家都建立了侦查阶段的司法审查机制,将侦查行为纳入“诉讼”轨道,同时赋予辩方在程序上的系列特权,以制约侦查权力的运行,保障辩方权利,律师在场权正满足了制约侦查权和实现程序公正的需要。
      确立律师在场权也是实现司法实体公正的需要。从诉讼证明的角度看,在证明被告人有罪方面,波斯纳认为:对诉讼结果起决定作用的所有实质性证据都是靠侦查程序收集的,而在侦查程序中犯的错误是根本不能在公开审理阶段得到顺利修正的,其结果便是,对被告人的赌注完全被下在了侦查阶段而非公开审理阶段。用沃尔德的话说,侦查程序是刑事诉讼的核心和顶点阶段。整个刑事诉讼犹如一座大厦,而侦查程序则如同这座大厦的地基……中外刑事诉讼的历史已经反复证明,错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。可以说,侦查程序所具有的发现犯罪事实、查获犯罪责任人的能力高低,在很大程度上决定着审判的对象、实体内容和最终结果。因为犯罪嫌疑人最有充分时间和空间参与诉讼的程序就是侦查讯问程序,犯罪嫌疑人有希望影响侦查进程和结局的也主要是这一程序。日本学者田口守一就曾指出,辩护人参与侦查程序并不会妨碍侦查,相反为了保证侦查的正确,辩护人的参加是必不可少的。
毋庸讳言的是,我国多年来一直追求所谓的“审判中心主义”,对侦查阶段的程序公正和实体公正关注甚少。刑诉法将收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据的这一任务赋予行使刑事追诉权的侦查人员。也就是说,把追诉职能和辩护职能都集中在侦查人员身上,然而这是不科学的。正如马克思所述,这是同心理学的全部规律相矛盾的。心理学告诉人们,人长久地从事某种特定的职业,必然会由职业养成某种特定的心理倾向。侦查人员的职业决定了他无法摆脱追诉犯罪的心理倾向性。这种心理倾向正面体现了侦查人员对国家的效忠,对职责的坚守,而其负面则往往表现出对无罪、罪轻的忽视,对公民权利的轻视。因此,有必要从犯罪嫌疑人充分行使辩护权的角度出发,引入律师在场权,使律师全面、深入地介入侦查阶段,全面收集和发现嫌疑人无罪、罪轻的证据,以与侦查人中的追诉行为形成有效对抗,在控辩双方的对抗下,有利于全面查清案件真相,实现司法实体公正。
      3、构建和谐社会的需要
      个人权利得到应有的尊重和保障是实现社会公正的基础,也是构建和谐社会的必要条件之一。在充分尊重犯罪嫌疑人的基础上通过正当程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任其本身就是社会和谐的一部分。但在义务本位与权利本位的长期交锋中,义务本位一直占据着绝对的优势地位。民主政治中的任一决策都应该在公众参与、各抒己见、观点争锋、充分辩论的过程中形成。只有具备这样一个多方参与、观点多元、相互辩论、共同决策的机制,才最有可能形成科学而非迷信,理性而非偏执的政策。有效的对抗防止了侦查人员的武断和主观片面,使侦查由侦查机关的“独裁”变成各方共同参与的“民主”,侦查程序由侦查机关单方面行使侦查权进行追究的近于行政性质的程序转变为侦查人员和犯罪嫌疑人及其律师双方共同参与并承担不同诉讼职能的诉讼程序。“绝对的权力导致绝对的腐败”。这种屡经历史验证的规律说明,加强对当事人的权利保护和侦查机关的权力制约,既是现代司法人权保障的一项重要内容,又是现代民主监督的内在要求。律师作为政治国家与市民社会的中介者,是当事人与国家法律的衔接点,律师在场权的确立,是实现刑事诉讼价值和目标的要求,是构建和谐社会的需要。
      4、适应国际化与全球化的需要
      随着世界各国刑事诉讼制度的发展,犯罪嫌疑人、被告人的地位越来越高,律师参与刑事诉讼的范围日益扩大,侦查过程的透明度也越来越大。刑事辩护标准国际化已成为世界上大多数国家对辩护制度的共识,联合国通过一系列的法律文件将其中的基本内容作为最低标准确立下来,为保障人权发挥了重要作用。从世界各国的立法看,尽管在不同国家,因历史传统和现实情况的不同,其各自律师辩护制度设计的理念和原则存在某些差异,但由于律师辩护制度内在规律的作用,由于对人权的尊重及司法公正的追求,使得各国律师辩护制度亦呈现出共同性和一致性。这些蕴涵于律师辩护制度之中的基本理念以及作为这些理念与有关律师辩护具体规定之中介和桥梁的诸项权利,构成了律师辩护制度全球化、一体化发展趋势的基础,它既是各国立法者设计律师辩护制度具体规定的基本依据之一,同时也是评判一国律师辩护制度实践活动正当性的重要标准。
      我国已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该公约一旦得到全国人大的批准将产生国内法的效力。公约规定了有关刑事诉讼的最低标准,刑事被指控人有权获得充分的律师帮助。国际刑事司法意义上的律师帮助权一般包括律师会见交流权、阅卷权、调查取证权和律师在场权等权利。其中律师在场权是侦查阶段律师帮助权中的一项核心权利。综观世界许多国家刑事诉讼法,或是明文规定律师在场权,或是赋予犯罪嫌疑人沉默权以促成律师在场权的实现。我国目前还没有赋予犯罪嫌疑人沉默权和律师在场权,这与国际标准是存在差距的。
(二)我国确立律师在场权的可行性
      1、观念层面
      近年来,国际社会人权保障的呼声日益高涨,世界各国的刑事司法改革都体现出对人权的高度尊重,犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的程序主体地位受到越来越多的关注,律师参与刑事诉讼的范围日益扩大,侦查过程也呈现出透明度越来越高的趋势。随着全球化与国际化进程的加速,人权保障的司法理念在我国已深人人心,并日益强化地贯彻到立法者与司法实务工作者的理念当中,近几年新颁布和修订的法律鲜明地体现了人权保障这一理念。2004年3月14日,第十届全国人民代表大会《中华人民共和国宪法修正案》将“国家尊重和保障人权”这一内容明确写入修订后的《宪法》,这可谓是我国法律史上张扬人权和保障人权的鲜明旗帜。2003年新颁布的《法律援助条例》进一步拓宽了刑事诉讼中法律援助的范围。一方面,通过简化法律援助的申请手续,拓宽了法律援助的对象;另一方面,将法律援助的介入时间由原来的审判阶段提前至侦查阶段的第一次讯问后或采取强制措施之日。法律援助对象的增加和援助时间的提前,有利于犯罪嫌疑人更充分地行使辩护权,进一步保障了犯罪嫌疑人的权利。
      在多样化的媒体时代,通过纪实电影、新闻采访等途径,西方法治发达国家在讯问犯罪嫌疑人之前的“米兰达”警告等张扬人权的精彩片断充斥在人们睁眼可及的电视、电影等新闻媒体中,加之近年来媒体曝光的系列冤案产生的巨大影响,使社会各界对犯罪嫌疑人权利的关注上升到前所未有的高度,要求改变秘密侦查,进行“阳光”讯问的呼声日益高涨。司法实践中,犯罪嫌疑人的权利受到了越来越多的关注,程序主体地位得到进一步强化,作为嫌疑人核心权利的辩护权也得到了进一步重视。律师在场权作为辩护权的重要组成部分,在西方法治发达国家以及我国香港和台湾地区的立法或司法实践中均得到了普遍确立,这一权利近年来受到了我国司法理论界与实务界的高度关注,影响日益扩大,对我国确立律师在场权持支持观点者日渐增多,对这一权利的可行性研究也在不断深入。这一系列转变,为律师在场权在我国的确立奠定了良好的思想基础。
      2、制度层面
      目前,我国的司法改革已进入攻坚阶段,律师制度的改革已取得阶段性的成果。一是律师专业化与职业化水平提高。2001年新颁布的《律师法》将我国律师准入资格由大专学历提高至本科学历,进一步提高了律师队伍的整体专业水平。与此同时建立和规范了律师执业培训的长效机制,为提高律师专业化和职业化水平提供了有效的制度保障。二是律师执业行为进一步规范。《律师法》、《律师执业行为规范》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等近几年新颁布和修订的法律法规对律师的执业行为作了进一步具体明确的规范。
      侦查制度的改革也在紧锣密鼓地进行。首先,引入了更科学的准入机制。有计划、有重点地从专业高等院校和社会在职人员中招录侦查部门工作人员,充实了侦查人员队伍,提高了侦查队伍的整体专业水平和职业素质。其次,建立了更完善的培训机制。一方面,新录用的工作人员进行为期数月的上岗前封闭式培训。例如:上海市公安局对于刑事侦查工作人员的岗前封闭式培训长达半年之久。另一方面,对于已步入侦查工作岗位的工作人员,建立了定期培训和例外增加培训时间的培训制度。再次,进一步规范了侦查行为。2006年3月1日,最高人民检察院颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》,要求检察机关在立案侦查的职务犯罪案件和重大疑难复杂的刑事、经济犯罪案件进入公诉环节时,讯问犯罪嫌疑人要逐步实行全程录音、录像。同时规定从2007年10月1日开始,全国检察机关办理职务犯罪案件讯问犯罪嫌疑人必须实行全程同步录像。这一制度的推行,有利于规范侦查行为,也为律师在场权的实现奠定了良好的物质基础。
      伴随着律师制度和侦查制度的改革,律师资源不断丰富,律师行业管理逐步规范,侦查人员的水平得到了前所未有的提高,侦查技术逐步改进,侦查行为进一步规范,这一系列的改革成果,为律师在场权的实现创造了良好的制度环境。
      3、操作层面
      为进一步论证律师在场权在我国司法实践中的可行性,中国政法大学诉讼法研究中心樊崇义教授主持了律师在场项目试验。这一试验分三阶段共在四个侦查机关进行,从2002年7月启动,至2005年7月结束,共对200余名犯罪嫌疑人进行了不同程度的律师在场试验,案件类型涉及贪污贿赂、盗窃、抢劫、贩毒、猥亵等20余种。在律师在场次数上,由第一阶段的律师仅第一次讯问时在场增加至后两阶段的每次讯问时都在场;在试验方式上,由第一阶段的仅律师在场变更为第二阶段的部分案件同步录音录像和第三阶段的律师在场、录音、录像三项制度试验全面铺开;在侦查人员的态度和观念方面,从初始阶段的不太愿意转变到后续阶段的乐于接受。试验历时三年多,除有些具体操作有待进一步研究与探讨外,总的来说,这一试验是比较顺利与成功的。律师在场项目的试验进一步表明,律师在场权应用到我国司法实践中的时机已比较成熟。
      三、我国律师在场权的制度设计
      律师在场权是一个复杂的权利体系,不但权利本身内涵丰富,而且涉及司法制度的方方面面,需要相关制度予以配合。据报道,2005年5月,中国政法大学诉讼法学研究中心的律师在场、录音及录像“三项制度”实验显示,律师在场涉及多项具体问题法律规定不明。可见,律师在场权的可操作性是亟待解决的问题。因而,确立我国侦查讯问程序中的律师在场权,务必对其权利本身的内容和相关的问题等加以具体明确和规范。
      (一)确立我国律师在场权的核心问题
      1、案件适用范围
      多数人认为,确立律师在场权的目的在于克服侦查活动中的刑讯逼供行为,因而首先应对实践中容易发生刑讯逼供的部分刑事案件赋予律师在场权,主要包括贪污贿赂案、共同犯罪或集团犯罪案件以及杀人、强奸、抢劫等重大复杂、犯罪嫌疑人在押的案件。这些案件一般社会影响大、取证困难、侦查人员习惯于从获取嫌疑人口供为侦破案件突破口,刑讯逼供多发生于此类案件。考虑到现实案情的复杂性,法律规定不能过于僵化,应规定一些不适用律师在场权的例外情形,例如对于重大的现行犯罪案件,共同犯罪人在逃的,需要解救人质或需要立即查找危险品、爆炸物的案件,由于情况紧急,等到律师到场可能丧失破案时机,造成不可弥补的损失,可以在没有律师在场的情况下及时讯问。樊崇义教授主持的《刑事诉讼法修改专题研究报告》中对此问题的观点是:现行案件和轻微的刑事案件,不适用律师在场权,这是因为这些案件的证据收集比较容易。强奸、贿赂、共同犯罪、集团犯罪案件以及重大复杂的犯罪嫌疑人在押的刑事案件应当适用律师在场权。由于这些案件中犯罪嫌疑人、被告人的供述更为重要,其他证据的收集可能困难,侦查人员追求获取犯罪嫌疑人口供的主观欲望强烈,最易导致侦查人员不择手段地获取口供的行为,实务中刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证的行为大都发生在这些案件上。还有一种观点认为,对于职务犯罪、普通刑事案件中可能判处10年以上有期徒刑或死刑的,在讯问阶段应当实严行律师在场制度。这是因为:职务犯罪的侦查通常不涉及紧急情况,侦查和讯问期间也比较长,从侦查机关的角度,实行讯问时律师在场制度的困难比较小;对于普通刑事案件中可能判处10年以上有期徒刑或死刑的,因为案件比较重大,犯罪嫌疑人可能受到的处罚比较重,从犯罪嫌疑人权利保障的角度更需要在讯问时有律师在场,从侦查机关防止冤假错案的角度也应当实行讯问时律师在场制度。对于其他案件应当根据案情的需要和司法利益的需要而定。另外,徐静村教授的建议是:讯问犯罪嫌疑人,应当通知其委托的律师在场。犯罪嫌疑人没有委托律师的,应当通知承担法律援助义务的律师到场。显然,徐静村教授所持观点是:律师在场权适用于所有委托律师的案件,没有例外排除的情形。
      律师在场权是律师辩护权的重要组成部分,从理论上说,律师在场权应当适用于所有的刑事案件。但是,正如陈瑞华教授所说,无论是处于绝对优势地位的国家和社会,还是处于弱势地位的被告人个人,其利益都不应具有排他的正当性。律师在场权的适用同样存在限制,这是刑事诉讼多元价值冲突的必然结果。即使在律师在场权的适用最为宽泛的意大利,其1989年《刑事诉讼法典》也有下列除外规定:根据具体的地点和紧急情况,司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况。考虑目前我国的刑事司法环境和司法利益,我们认为,对于允许聘请律师的案件实行律师在场权时,遇有妨碍侦查任务的特殊情形,可不按规定程序通知律师到场,但应当在不妨碍侦查任务的合理时间内尽快通知律师。限制律师在场必须有合理的根据,同时应由侦查机关的主管局长或中立司法机构的官员审批方可,并在以后的阶段由侦查人员就限制的合理性承担举证责任,以防侦查人员滥用职权,变相限制律师在场权。也就是说,我国律师在场权的案件适用范围采基本适用,例外排除的模式。
      2、设置模式
      根据律师在犯罪嫌疑人接受讯问时参与的程度及其发挥作用的不同,区分为实质型的律师在场权和形式型的律师在场权。所谓实质型的律师在场权,是指对犯罪嫌疑人进行讯问时律师可以在场,并且犯罪嫌疑人在接受讯问时,律师可以为其提供法律帮助。形式型的律师在场权,是指对犯罪嫌疑人进行讯问时律师可以在场,律师没有与犯罪嫌疑人进行交谈和提供法律帮助的权利,其目的在于监督侦查人员不得采用刑讯逼供等非法手段进行讯问。国外实行了律师在场权的国家,采上述两种模式者均有。我们认为,在我国刚刚引入律师在场权时,律师介入的步伐不宜过大。再者,目前我国的律师行业规范管理并不成熟,如允许在场律师随时与嫌疑人交谈或提供法律咨询,难以避免指导嫌疑人回答问题的情形,可能妨碍侦查讯问目标的实现,导致讯问人员与犯罪嫌疑人、律师的关系紧张。当然,如侦查人员主动提出要求律师提供咨询应予准许。综上所述,在现阶段实行形式型的律师在场权更为妥当。
      3、在场律师的权利
      律师在讯问中的权利因为律师在场权的设置模式而异。与形式型的律师在场权相对应的律师权利包括以下内容:一是全程在场权,指每次讯问律师都应有权在场和每一次讯问的全过程律师都应有权在场两方面。律师在场的方式一般应在既能听见又能看见的范围内。如果遇到某些共同犯罪的重大案件,采取上述在场方式可能出现串供,毁灭、伪造证据等妨碍侦查的情形时,可以改为看得见但听不见的在场方式进行。二是权利告知权。在讯问开始之前,律师有权告知犯罪嫌疑人在侦查中享有的权利和义务,帮助其正确面对讯问,缓解对抗心理。三是监督异议权。律师有权对讯问人员的行为是否符合法律规定进行监督,对违反法定程序、故意曲解法律等不当行为提出异议,并有权要求将其异议记人笔录。四是记录、拍照权。在场律师可以将讯问所获悉的信息书面记录下来,并对有关场景拍照保存,以作为后期辩护的证据资料。五是核签权。讯问结束后,律师有权审阅讯问笔录,核实无误后签字,未经在场律师签字的讯问笔录不能作为证据使用。
      4、在场律师的义务
      为保障侦查讯问的顺利进行和律师在场目的的实现,我们认为,律师在场监督讯问的过程中,应相应履行如下义务:一是遵守讯问纪律,包括遵守讯问场所的有关规定,不得误导和代替犯罪嫌疑人回答问题,遇到与侦查人员持有异议相持不下的情形时,应当服从侦查人员的决定,继续参加讯问,讯问结束后再将异议情况向有关部门反映。二是保守案件秘密。律师在场获得的案件秘密,不得向嫌疑人的亲属、媒体或其他第三人透露,更不能利用这些信息进行毁灭、伪造证据或者串供、妨碍证人作证行为。对于在场律师违纪违法的情形,将由律师协会或相关部门给予相应惩戒。
      (二)立法建议
      借鉴国外的相关立法与司法实践,结合法学界广大同仁的已有研究成果和我国的现行司法环境,对我国律师在场权的确立提出以下立法建议。
      1、行使程序
      第1条,犯罪嫌疑人已聘请或者要求聘请律师的案件,侦查人员应在每次讯问的48小时以前向嫌疑人送达统一格式的《讯问程序权利义务告知书》,并给犯罪嫌疑人联系律师提供条件。
      犯罪嫌疑人要求律师在场的,侦查人员只有在律师在场的情况下才能讯问。犯罪嫌疑人放弃律师在场权的,必须在侦查机关的《讯问程序权利义务告知书》上声明:本人完全理解上述告知内容的含义,经慎重考虑,自愿放弃这一权利。
      如遇下列情形,可不等待律师到场的情况下进行讯问,这几种情形指:(1)基于公共的;(2)情况紧急,为立即抓获共同犯罪嫌疑人而对其进行讯问的;(3)讯问仅限于解救人质或消除危险状态的目的;(4)证据有立即灭失、毁损的风险,为获取证据而必须立即讯问的情形。(5)严重妨碍侦查的其他情形。以上情形,应当在尽可能快的时间内通知律师。限制律师在场必须有合理的根据,同时应由侦查机关的主管局长或中立司法机构的官员审批方可,并在以后的阶段由侦查人员就限制的合理性承担举证责任。
      第2条,讯问开始前,律师有权向办案人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,并告知嫌疑人本人的律师身份和在场的作用。侦查人员应安排给辩护律师不少于30分钟的时间与犯罪嫌疑人单独交谈,侦查人员可以在看得见但听不见的地方监督。
      讯问开始直到结束的全过程,律师可以始终在场;可以书面记录讯问情况和拍照。
      对侦查人员刑讯逼供、骗供、诱供等侵犯犯罪嫌疑人权利的情形,律师有权当场提出异议。异议成立的,侦查人员应及时改正;不成立的,应说明理由,并将其记录在案,同时让律师签字确认。
      第3条,律师对侦查人员的讯问不得进行干扰,不得代替犯罪嫌疑人回答问题或变相帮助其回答。律师在场严重妨碍侦查目标的实现时,侦查人员有权要求该律师离开。
      律师对于侦查人员的讯问内容有保密的义务。
      第4条,侦查人员应对讯问的时间、地点、参与人员、讯问内容等情况全面记录,有条件的情况下,应实行全程电子监控,同步录音录像。
      第5条,讯问结束后,侦查人员应要求在场律师审阅讯问笔录并签字。律师有权对讯问笔录提出补正意见,拒绝在违法获取的口供笔录上签字,或者注明侦查人员的违法讯问情况后签字。
      2、讯问条件
      第6条,讯问时间原则上应安排在白天,任何24小时之内必须保证犯罪嫌疑人有连续8小时的休息时间,原则上每隔两个小时应当有短暂的休息,并保证在通常时间进餐。
      讯问地点应当设在侦查机关的审讯室或看守所的提审室。
      讯问环境要人性化,应当在温度适中、光线充足、通风良好的环境进行,不得让被讯问人处于站立状态。
      第7条,应当在讯问场所设置两种既隔离于犯罪嫌疑人又隔离于侦查人员的律师席位。其中一种是看得见听得见讯问内容的席位;另一种是看得见但听不见讯问内容的席位。
      3、救济程序
      第8条,侦查人员违反第1条第一、二款,第2条第一款和第5条规定的,所获讯问笔录不得作为证据使用。
      侦查人员违反第1—7条前款所指规定以外的规定时,犯罪嫌疑人或辩护律师有权向侦查机关或人民检察院提出申诉,受理申诉的机关应在3日内审查并作出答复。
      (三)需完善的相关问题
      1、建立独立于侦查权之外的独立羁押管理体制。我国目前实行的是侦羁合一的管理体制,作为羁押主要场所的看守所是公安局的下属机构,工资和人事均由公安局负责,因此必然要配合其兄弟部门——刑侦大队的工作,特别是在公安局领导的示意下。在这个缺乏制约的管理体制下,侦查程序和侦查方式已异化得相当随意。据有关报道,北京市公安局自2003年10月1日到今年4月30日,共办理刑事拘留51184人,在48小时内安排律师会见犯罪嫌疑人的7425人,会见比例仅为14.5%。不改变目前这种侦羁合一的封闭式权力体系,也就无法彻底根除侦查人员恣意侵犯嫌疑人权利与无端限制辩护律师权利的现象。律师在场权的实现将成为一句空话。为监督侦查行为的合法进行,很多国家把负责侦查与负责羁押管理的人员或者部门严格分开,以从制度上抑制侦查人员的违法讯问。借鉴英国的成功经验,实行审与羁押的分离。羁押由独立于侦查机关的机关负责,这个机关单独编制,不受侦查机关任何制约,其任务就是保障犯罪嫌疑人的正当权益。因此,要保证律师在场权发挥应有的作用,就必须对我国目前的侦羁合一的管理体制进行全面改革,将羁押场所从公安侦查机关分离出来,交由相对中立的部门进行领导和管理。
      2、建立严格的非法言词证据排除规则
      经验表明,不消除违法行为的动因,就难以遏制违法行为。正如日本学者所言:“如果加强了口供的证据效力,无论如何都容易产生强迫口供、拷问及其他蹂躏人权的行为。这从日本的经验来看,也是明显的”。对非法证据效力的排除,是法院对警察实施司法控制的重要方式,也是防止警察侵犯犯罪嫌疑人权利的重要程序保障。西方各法治发达国家几乎都对讯问获得的非法言词证据采取了非常严格的排除规则。我国《刑事诉讼法》虽然已规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但是对于非法收集的证据效力并未明确排除。尽管司法解释规定了查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。但作为最高人民法院和最高人民检察院的司法解释,从法律效力来看,还有待商榷。从司法实践来看,该规定也未发挥实际的效用。因此,刑事诉讼法至少应明确规定以下四类非法言词证据应予以排除:一是侦查人员违反在场权告知义务的;二是讯问笔录上载明有非法讯问情形的;三是无在场律师签字的;四是被讯问人提出异议,侦查人员无法证明其侦讯行为合法的。
(作者单位:福建福民律师事务所)

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